SOYKIRIM SAVININ REDDİ DÜŞÜNCEYİ İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ CERCEVESİNE GİRER

ISVICRE: ERMENİ SOYKIRIMI SAVININ REDDİ DÜŞÜNCEYİ İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ CERCEVESİNE GİRER

AİHM’DE GORULMESİ KARARLASTİRİLAN DOGU PERİNCEK DAVASİ KONUSUNDA HAZİRLADİGİM VE BİR UNİVERSİTE TARAFİNDAN YAYİMLANACAK OLAN BİR KİTAPTA YER ALMASİ PLANLANAN MAKALEYİ EKTE BİLGİLERİNE SUNUYORUM

MAKALENİN EKLERİNDE MAHKEME KARARLARİNİN GENİS OZETLERİ VAR. TALEP EDEN OLURSA BUNLARİ İSTEYENLERE AYRİCA YOLLARİM

BU DAVA TURKİYE ACİSİNDAN BUYUK ONEMİ HAİZDİR. … ACİLDİR

AİHM’DE GORULECEK DAVA AYRİCA WİNTERTHUIR DAVASİNDA MAHKUM OLAN VATANDASLARİMİZ AİHM’E BASVURACAKLAR İSE, ONLAR ACİSİNDAN DA ONEMLİDİR.

WİNTERTHUR KARARİ BENDE VAR TERCEMESİNİ DE EKTE SUNMAKTAYİM

VATANDASLAR TEMYİZE GİTTİLER İSE SONUCUNU VE TEMİYİZİN YA DA BASVURDULAR İSE FEDERAL MAHKEMENİN KARAR METNİNİ SAGLAYAMADİM

BERN BUYUKELCİLİGİMİZDEN İSTEDİM EPEY ZAMAN GECTİ HENUZ YOLLAMADİLAR

İSVİCREDE BULUNAN ARKADASLAR BU MAKALEMİ KONU İLE İLGİLENEN AVUKATA İLETEBİLİRLER Mİ?

AVUKATTAN TEMYİZ VE/VEYA FEDERAL MAHKEME KARARİNİ İSTEYEBİLİRLER Mİ ?

SAYGİLARLA

Pulat Tacar[1] (01.12.2010 okuması)

ERMENİ SOYKIRIMI SAVININ REDDİ

DÜŞÜNCEYİ İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ CERCEVESİNE GİRER

1. Giriş

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Doğu Perinçek’i Ermeni soykırımı savını yadsıyarak ırk ayrımcılığı yapma suçundan mahkûm eden İsviçre Mahkemesinin kararının iptali için açılan davayı görüşmeyi kabul etmiştir. Bu düşünce özgürlüğünün ihlaline odaklanmış bir dava da olsa, Ermeni soykırımı savının reddinin uluslararası hukuk önüne taşınması bakımından önemli bir ilk olacaktır.

Bu makalede Osmanlı Devletinde vuku bulan elim 1915 olaylarının hukuksal niteliğine, yani “o eylemler Osmanlı ceza yasasında öngörülen suçlardan biri ya da bir kaçı mı? Veya insanlığa karşı suç mu , soykırımı mı , savaş suçu mu, karşılıklı katliam mı” ? tartışmasına girmeyeceğiz. Bunun, siyasal boyut kazanmış olan, tarihsel, hukuksal, vicdanî yanları bulunan, kısa vadede üzerinde uzlaşma sağlanması mümkün görülmeyen bir sorun olduğu kanısındayız.

Bu husustaki değerlendirmeyi herkes kendine göre yapacaktır. Varılacak sonuç düşünce özgürlüğü çerçevesine girer. Bu bağlamda, kendi görüşlerini dogma haline getirenlerin, inançlarını değiştirmenin çok güç olduğunun bilincindeyiz. O nedenle, baskı yapılarak kişilerin fikirlerini değiştirmeğe zorlanmalarını ya da bireylerin görüşleri nedeni ile kınanmasını ve görüşünü açıkladığı için mahkûm edilmesini onaylamıyoruz. Düşüncenin açıklanması, ifade özgürlüğü çerçevesne girer ve insan hakkı olarak korunur. Bunun yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) düşünceyi ifade özgürlüğüne bazı kısıtlamalar getirdiğini de biliyoruz. Görüşlerin hangi nedenle kısıtlanabileceğine aşağıda 2. maddede değineceğiz.

Bu yazımızda AİHM’nin düşünceyi ifade özgürlüğüne ilişkin davalarda verdiği bazı kararları irdeleyeceğiz, tarihsel araştırmaların yasa ile engellenmemesi gerektiği yolunda gittikçe güçlenen akımdan söz edecegiz, soykırımı savları konusunda ulusal ve uluslararası mahkemelerin içtihatlarını, bu arada İsviçre yargısının trajik 1915 olaylarının soykırımı olduğu savını reddeden Türk vatandaşları hakkında aldığı çelişkili kararları ele alacağız ve Doğu Perinçek davası AİHM’de görüşülürken, gerek davayı açan tarafın, gerek dava hakkında görüş bildirmeğe davet olunan Türkiye’nin hangi gerekçeleri etkin biçimde kullanabileceği konusundaki görüşlerimizi açıklayacağız.

2.İnsan Hakkı olarak düşünceyi ifade özgürlüğü

Önce, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 10 ve 17 maddelerini referans olarak kaydedelim:

“AİHS Madde 10: İfade Özgürlüğü :

1.Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ve kamu otoritelerinin müdahelesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir.Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.

2. Kullanılması, kendi içinde görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler

– ancak demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler olarak,

– ulusal güvenliğin çıkarları,

– ülkenin toprak bütünlüğünün korunması ,

– kamu düzeninin sağlanması ve suç işlemenin önlenmesi,

– sağlığın veya ahlakın korunması,

– başkalarının şöhret ve haklarının korunması,

– gizli olarak elde edilen bilginin açıklanmasını önlenmesi,

– veya yargı gücünün otoritesini ve tarafsızlığını korumak için

–ve ancak yasayla saptanacak bazı formalitelere,koşullara,sınırlamalara ve yaptırımlara tabi tutulabilir

Yukarıda da belirttiğimiz gibi AİHS’nin 10. maddenin 2. fıkrası ifade özgürlüğüne sınırlamalar getirmiştir.

Bu konuda göz önünde tutulması gereken bir başka genel kısıtlama AİHS 17 maddesinde kayıtlıdır:

“AİHS Madde 17: Hakların Kötüye Kullanılasının Yasaklaması

-Bu Sözleşme hükümlerinden hiç biri, bir devlete, topluluğa veya kişiye Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesne

veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde kullanılamaz”

3. Doğu Perinçek’in İsviçre yargısı tarafından mahkum edilmesi ve davanın AİHM’ne taşınması

Doğu Parinçek İsviçre yargısı tarafından Ermeni soykırımını inkâr ettiği gerekçesi ile mahkûm edilmiştir. Doğu Perinçek’i mahkûm eden Lozan Kent (Bidayet) Mahkemesinin verdiği kararın özeti ile İsviçre Federal Mahkemesinin temyiz talebini reddeden kararının özeti Ek I ve Ek II’de sunulmuştur . Doğu Perinçek, İsviçre’deki iç hukuk yollarını tüketerek aleyhindeki kararın iptali için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) başvurmuş, bu davayı ele almayı kabul eden Mahkeme AİHS gereğince, İsviçre Hükûmetinden savunma istemiştir. Doğu Perinçek’in İsviçre Mahkemesi tarafından mahkum edilmesinden sonra üç Türk vatandaşının bir toplantıda Doğu Perinçek’i desteklemeleri ve Ermeni soykırımını yadsımaları da dava konusu yapılmış ve Winterthur Mahkemesi kendilerini ırk ayrımcılığı suçu işlemekten mahkûm etmiştir. Wintethur Mahkemesinin kararı da düşünce özgürlüğünün kısıtlanması açısından önemli olduğundan, özeti Ek. VI olarak yazımızın ekinde sunulmuştur.

4 Türkiye’nin davaya müdahelesi ve Ermenistan’ın görüş bildirmeğe davet edilmesi olasılığı

Basında AİHM’nin Türkiye’den bu konuda görüş istediğini okuduk. AİHS’nin buna olanak tanıyan 36. maddesi şöyledir :

“Madde 36 Üçüncü Tarafın Müdahelesi

1.Daire ve Büyük Daire önündeki tüm davalarda, vatandaşlarından birinin başvuran taraf olması halinde, Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın yazılı görüş verme ve duruşmalarda bulunma hakkı vardır.

2. Mahkeme başkanı, adaletin doğru sağlanabilmesi amaciyla, yargılamada taraf olmayan herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Taraf’ı yazılı görüş sunma veya duruşmalara katılmaya davet edebilir .

Türkiye kendisine yapılan tebligattan itibaren 12 hafta içinde yazili görüş bildirecek ya da duruşma yapılacaksa sözlü görüş bildireceğini duyuracaktır.

Bu maddenin ikinci fıkrası gereğince AİHM ilgili dairesi başkanının Ermenistan Cumhuriyetini görüş bildirmeğe davet etmesi için Mahkemeye telkinlerde bulunulacağı tahmin olunabilir. Mahkeme bunu kabul ederse, sorun düşünceyi özgürlüğü çerçevesine dışına taşacaktır. AİHM ilgili dairesi başkanının Ermenistan Cumhuriyetinden görüş istemesinin büyük bir olasılık olduğunu ileri süren uzmanlar var.

5.AİHM, bu davada soykırımı suçunun işlenip işlenmediğine değil, düşünceyi ifade özgürlüğünün ihlaline odaklanacaktır

Düşüncesini açıklayan kişi, ulusal yargı tarafından mahkûm edilirse, tüm iç hukuk yollarını tükettikten sonra aleyhindeki ulusal mahkeme kararını AİHM’ ne taşıyabilir. AİHM bu dava da -inkâr edildiği ileri sürülen- “suçun” soykırımı olup olmadığını değil, Taraf Devletin düşünceyi ifade özgürlüğü ile ilgili AİHS 10. maddesini ve savunma hakkına dair 6. maddesini ihlal edip etmediğini inceleyecektir. Bu nedenle, AİHM nezdinde açılacak davada ve yapılacak savunmada, 1915 olaylarının tarihsel yönüne ve bunların soykırımı olup olmadığına değil, İsviçre Mahkemelerinin düşünceyi ifade özgürlüğünü zedeleyen kararına yoğunlaşmak gerekir. Öğrendiğimize göre AİHM de bu hususa ağırlık verilmesini taraflardan istemiştir. Ancak, bu davayı 1915 olaylarının soykırımı olup olmadığı tartışmasının dışında tutmak ta güçtür; bu veçhe, dolaylı da olsa kamu oyunda ön plana çıkacaktır.

Dava, hem savunma hakkının ihlali (AİHS Madde 6) hem de düçünceyi ifade özgürlüğüünün ihlali (AİHS Madde 10) gerekçeleri ile açılmıştır. AİHM incelemesini yaparken aşağıdaki konulara odaklanacaktır.

A. Mahkeme özenle, makul biçimde ve iyi niyetle hareket etmiş midir?

AİHM, dava edilen Devletin makamlarının -özellikle Mahkemelerinin- özenle, makul biçimde ve iyi niyetle hareket edip etmediklerini inceleyecektir.

Bu bağlamda İsviçre Mahkemelerinin kararlarında saptadığımız maddi hataları, önyargılı tutumlarını ve davanın özensiz görüldüğü, iyi niyet eksikliği bulunduğu ya da savunma hakkının kısıtlanması sayılabilecek davranışların varlığı yolundaki görüşümüzü örneklerle Ek.IV olarak aktardık[2].

Bu bağlamda, örneğin, Doğu Perinçek’in hukuk doktoru olduğunu vurgulayan mahkemenin, davalının yazar ve tarihçi niteliklerini “sözde” (Fransızca soi disant) sözcüğü ile küçümsemesi yargıcın Perinçek hakkında önyargılı olduğuna işaret etmektedir kanısındayız.

Oysa, Perinçek’in “ hukukçu, tarihçi ve yazar ” niteliği, dava açısından önemlidir. Zira İsviçre Ceza Yasasının Perinçek tarafından ihlal edildiği iddia edilen Madde 261. 4. fıkrasının “ciddi bilimsel araştırmaları engellememesi gerektiği” İsviçre Parlamentosu bu maddeyi kabul ederken öne sürülmüş bulunan önemli bir koşuldur[3].

Öte yandan, İsviçre Hükumeti Doğu Perinçek’e temyiz duruşmasına katılabilmesi için ülkeye giriş vizesi vermeyi reddederek, AİHS’nin 6. maddesini zedelemiş sayılabilir. Gerçi, temyiz duruşmasına Perinçek’in avukatı katılmıştır; ancak sanığın duruşmaya bizzat katılma isteminin vize engeline takılmasının savunma hakkının ihlâli sayılıp sayılmadığını AİHM kararı açıklanınca öğreneceğiz.

Mahkemenin, Doğu Perinçek tarafından kendisine sunulan belgelerin “o ülkede var olan tarihsel kanıyı değiştiremeyeceği” gerekçesi ile incelememesi savunma hakkını kısıtlaması ve ihlali olarak değerlendirilebilir. AİHM bu konuda da karar verecektir.

B. Özgürlüğün sınırlaması bir yasa ile yapılmış mıdır? O yasal dayanağa ulaşılabilir mi ? Yasanın sonuçları öngörülebilir midir ?

AİHM davalı ülkede düşünceyi ifade özgürlüğünü sınırlayan bir yasa olup olmadığına bakacak ve düşünceyi ifade özgürlüğünü ve özellikle Ermeni soykırımı savının reddini kısıtlayarak mahkûmiyet kararına yol açan İsviçre yasasının ulaşılabilir (accessible) ve sonuçlarının öngörünebilir (previsible, foreseeble) olup olmadığını inceleyecektir.

İsviçre Ceza Yasasına ulaşılabilir. Ancak, bu yasanın dava konusu eylemle doğrudan değil, dolaylı ilişkisi vardır.. Zira, aşağıda da anlatılacağı giibi, yasanın 261 bis maddesinin 4. fıkrası, soykırımının veya insanlığa karşı suçun inkârından genel olarak söz eder. Yasa Yahudi kırımı ya da Ermeni soykırımı terimlerini kullanmamıştır. Yahudi kırımı (Holokost) Nürnberg Mahkemesi tarafından “insanlığa karşı suç” olduğu karara bağlanmış bir eylemdir.

Bunun dışında, İsviçre Federal Mahkemesinin, daha önce Bern- Laupen davasında verilen, “soykırımını yadsıma eylemini aklayan” kararını onaylamış bulunması Doğu Perinçek açısından Yüksek Mahkemenin önemli bir içtihadıdır. Sanık, aynı ülkede, kısa zaman aralığı içinde, aynı suçlama ile ilgili bir davada aklama, daha sonra aynı konuda mahkûmiyet kararı verilebileceğini; aynı yasanın , aynı konuda farklı sonuçlar doğuracağını öngöremezdi. Bu nedenle yasa sonuçları yönünden öngörülebilir (previsible,foreseeble) değildi.

Buna ek olarak İsviçre Adalet Bakanının anılan yasa maddesini İsviçre’de ve Türkiye ziyaretinde alenen eleştiren beyanları bulunmaktadır[4].

Nihayet, Doğu Perinçek, aşağıda da ayrıntılı olarak ele alınacağı gibi, reddettiği Ermeni soykırımı savının “genel kabul görme” gibi son derecede belirsiz bir kavrama dayanarak dogmaya dönüştürüleceğini öngöremezdi.

Kanımızca İsviçre Ceza Yasasının 261bis4 maddesinin sonuçları yönünden öngörülemez olması dava açıdından önemlidir. AİHM, Lozan Mahkemesi ile Federal Mahkemenin verdiği kararların, bir önceki Bern-Laupen ve Federal Mahkeme içtihadı nedeniyle, sonuçları itibarile öngörülemez olduğuna davanın başında karar verirse, sorunun esasına girmemeyi yeğleyebilecektir.

C. Kısıtlama var mıdır ve izlenen yasal amaçla orantılı mıdır?

Düşünceyi ifade özgürlüğü kısıtlanmıştır. Bu tesbitten sonra, AİHM davalının (İsviçre),Sözleşmenin 10. maddesinin2.fıkrasının sağladığı kısıtlayıcı önlemlerin, “izlenen yasal amaçla orantılı olup olmadığına ” ve söz konusu önlemlerin alınması için ileri sürülen gerekçelerin “uygun ve yeterli” kabul edilip edilmediğini ele alacaktır.

İzlenen yasal amaç, ırk ayrımcılığının ve yabancı düşmanlığının engellenmesi ve -işlenmiş ise- soykırımı suçunun inkârının cezalandırılmasıdır.

Ancak soykırımı suçunun işlenip işlenmediğine, ancak, 1948 Soykırımı Sözleşmesinin 6 maddesinde belirtilen yetkili mahkemeler karar verebilir. Suç sayılan eylemle ilişkisi bulunmayan, başka bir ülkenin kamu oyunun bir bölümü, ya da o ülkede veya başka ülkelerdeki siyasetçi veya akademisyenlerin bir bölümü tarihte vuku bulmuş bir eylemin, hukuksal bir terim olan soykırımı olduğuna karar veremez. Aslında, usulüne uygun bir dava görülmeden hiç bir eyleme suç isnat edilmemesi gerekir.Bu nedenle, soykırımı suçu alanında yetkili mahkeme tarafından verilmiş geçerli bir karara dayanmadan düşünceyi ifade özgürlüğünün kısıtlanması, izlenen amaçla orantılı sayılmamalıdır.

D. İfade özgürlüğünün kısıtlanması demokratik bir toplum için gerekli midir?

AİHM, Perinçek’in ifade özgürlüğünün kısıtlanmasının demokratik bir toplum için gerekli olup olmadığını değerlendirilecektir.

AİHM, kararlarında genel olarak düşünceyi ifade özgürlüğünden yana ağırlığını koymuştur; sadece zararsız ve normal görünen görüşlerin değil, rahatsız edici ve şok yaratan görüşlerin de korunduğu kararlarında vurgulamış bulunması konumuz bakımından önem taşımaktadır. ( Bakınız : AİHM ‘nin Chauvy ve diğerleri Fransa’ya karşı Kararı : para 63 ila 70 ve Lehideux ve İsorni Kararı para. 50 ve 51, Ginisevski kararı para 40-45)[5]

E. Düşünceyi ifade ozgürlüğünün kısıtlanması için zaruri bir toplumsal gereksinme var mıdır? Varsa nedir? Verilen cezada orantılılık var mıdır?

AİHM kararlarına göre, özgürlüğün kısıtlanabilmesi için “zaruri bir toplumsal gereksinme” (a pressing social need) bulunduğunun saptanması gereklidir

Bu konuda yargıçlara oldukça geniş bir takdir hakkı tanındığını söylemeliyiz. İsviçreli yargıçların verdikleri Perinçek’i mahkûm etme kararının ardında yatan da bu takdir hakkıdır.

Ancak, AİHM’nin bugüne kadar verdiği kararlara bakıldığında, devletin özgürlüğü kısıtlama konusundaki takdir hakkının demokratik bir toplumun çıkarları için alınması gereken zorunlu tedbirler niteliği ile sınırlı olduğuna hükmedildiği görülür.

İsviçre mahkemesinin kararında Perinçek’in mahkûmiyetinin zaruri toplumsal bir gereksinme olduğuna dair işaret bulunmamaktadır.

Ayrıca, Ermeni soykırımı savı hakkında İsviçre Hükûmetinin Mahkemeden farklı olan tutumunu İsviçre Parlamentosunda dile getirdiği ve Ermeni soykırımına ilişkin önergelere karşı çıkarak, bunların oylanarak reddini istediği bilinmektedir. Ancak, ulusal mahkemenin görüşünün Hükûmetin tutumundan farklı olması da mümkündür.

Fransa ve İsviçre mahkemeleri gibi AİHM de pek çok kararında, tarihsel araştırma yapmanın kendi görevi dahilinde bulunmadığını belirtmiştir. Ayrıca , “Tarihsel araştırma sonucunda ulaşılmış bulunan belirli bir tutumun doğru olup olmadığının saptanması Mahkemeye ait bir görev değildir.” (AİHM: Lehideux ve Isorni/Fransa davası 23.9.1998/VI ; Ginievski/Fransa davası , 64016/00, 31.1.2006 ; Chauvy/Fransa,64915/01, 29.06.2004)[6]

Nihayet, verilen hapis cezası düşünceyi ifade ile işlendiği ileri sürülen suçla orantılı değildir : AİHM kararlarında cezanın orantılı olup olmadığı önemli bir öğedir. Hapis cezası orantılılı sayılmadığı için AİHM ihlal yapıldığı sonucuna varabilecektir.

F) Perinçek davasında, ifade özgürlüğü başkalarının onurunun ve haklarının korunması amacı ile mi kısıtlanmıştır?

AİHS 10/2 maddesi, başkalarının şeref ve haklarının koruması amacı ile ifade özgürlüğünün kısıtlanmasının mümkün olduğuna değinmektedir. Ancak, aşağıdaki örneklerde de görüleceği gibi bu kısıtlamanın sınırları vardır.

İsviçrenin Lozan, Winterthur ve Federal Mahkemeleri “Ermeni soykırımının inkârının başkalarının (Ermenilerin) hak ve onurunu zedeleyici olduğu” sonucuna varmış, “soykırımını yadsımanın Ermeni toplumuna mensup şahıslara karşı bir saldırı olarak değerlendirilmesi gerektiği” görüşünü benimsemiş, bunu da ırk ayrımclığı suçu çerçevesine almıştır. Ancak, İsviçre Mahkemesi Ermeni soykırımı savını kabul etmeyen ve o ülkede yaşayan sayıları 120.000’i bulan Türk toplumunun görüşlerini yok sayarak onların onurlarını zedelemiş ve kanımızca ayrımcılık yapmıştır.

Öte yandan, daha önce, İsviçre’nin Bern-Laupen mahkemesi , Ermeni soykırımını kabul etmediklerini belirten 14 Türk vatandaşına açılan davada mahkûmiyet kararı vermemiş, İsviçre Federal Mahkemesi de Bern-Laupen Mahkemesinin beraat kararını gerekçeli bir kararla onaylamıştı. Başka bir anlatımla İsviçre Mahkemeleri benzer konularda farklı kararlar vermişlerdir.

İki dava arasındaki fark, Bern-Laupen Mahkemesinin davalıların ırk ayrımclığı kastının bulunmadığını saptaması, Lozan ve Winterthur davalarında ise ırk ayrımcılığı kasdının bulunduğu sonucuna varılmış olmasıdır. Mahkemenin kararında bu kastı isbatlama zorunluluğunun bulunmadığını da belirttiğini hayretle okuduk

G. AİHM kararlarında ifade özgürlüğüne ilişkin örnekler

a) AİHM (Yahudi Kırımının) Holokost’un inkârının düşünce özgürlüğü çerçevesi dışına çıktığı kanısını çeşitli kararlarında belirtmiştir; AİHM Holokost’un varlığı açıkça saptanmış bir tarihsel vakıa olduğunu, bu nedenle bunu inkar etmenin AİHS ‘nin 10. maddesi tarafından korunmadığını, AİHS 17., maddesi hükmünün bu konuda geçerli olduğunu vurgulamıştır. (Bakınız Chauvy/Fransa davası kararı paragraf 69 Lehideux ve İsorni/Fransa davası kararı 1998—VII, paragraf 47; Garaudy/Fransa davası kararı 65831/01- 24.06.2003)

AİHM Perinçek’in açıkladığı görüşün anlatım özgürlüğünün AİHS Madde 10/ 2 tarafından etkisiz kılınıp kılınmadığı konusunda bir kanaata ulaşmaya çalışacaktır [7].

Kanımızca, İsviçreli yargıçlar bu konuda bir uslup farkına düğümlenmişlerdir. “1915 olaylarının soykırımı olduğunu ileri sürenler yalan söylemektedirler” söylemi ile “Bizim yaptığımız hukuksal ve tarihsel araştırmalar o trajik olayların soykırımı sayılamayacağını kanıtlamaktadır” ifadesi arasındaki fark bazı yargıçlar açısından önemli sayılmış olabilir. Benzer şekilde İsviçre vatandaşı olmayan Doğu Perinçek’in İsviçre Ceza Yasasının referandum ile değiştirilmiş olan maddelerini düzeltmeğe yardımcı olacağı söylemi de o ülkenin yargıçlarında rahatsızlık doğurmuş olabilir.

Ancak, Holokost’u inkâr etmenin cezalandırılmasının temel nedeni, Holokost’un Nürnberg mahkemesi tarafından insanlığa karşı suç olduğunun karara bağlanmış bulunmasıdır. Bu bağlamda Holokost AIHM kararlarında “açıkça isbatlanmış tarihsel vakıa” (clearly established historical fact) olarak tanmlanmıştır.

Perinçek davasında ise, Ermeni olaylarının soykırımı suçu olduğuna ilişkin yetkili mahkeme tarafından verilmiş olan ve bunun varlığı açıkça isbatlamış tarihsel olgu olduğunu beyan eden bir yargı kararı yoktur.Ayrıca “açıkça isbatlanmış tarihsel vakıa” terimi İsviçre Mahkemesinin Ermeni soykırımı savı hakkında kullandığı “genelde kabul gören tarihsel gerçek” teriminden farklıdır. Bu hususa aşağıda döneceğiz.

b) Yukarıda İsviçre Mahkemesinin kararının ardında bir uslup meselesi bulunabileceği olasılığıan kısaca değindik. Ancak, AİHM’nin şok edici bile olsa farklı görüşlerin açıklanabileceğine karar vermiştir. Örneğin, 23 Eylül 1998 tarihli (1998-VII) Lehideux+Isorni/Fransa kararı Mareşal Petain Hükûmeti ile ilgiliydi. Fransa’da, Petain Hukûmetini işbirlikçi olarak tanımlayan genel kanıya karşın, dava edilen yazarlar Petain’i olumlu biçimde takdim etmişlerdi. AİHM bu konudaki kararın 55. paragrafında, “her ülkenin kendi tarihini açıkça ve duygusallığa düşmeden tartışması gerektiğini” vurgulamış, bu davada 10. maddenin sağladığı özgürlüğün kısıtlanmış bulunmasının ölçüsüz olduğu sonucuna varmıştır

c)Ancak, AİHM, Fransa’da Nazi rejimi ile mücadele eden direnişçilerin hatıralarının ciddi tarihsel araştırmalara dayanmayan bona fide saldırılara karşı korunması gerektiği yolunda başka bir dengeleyici karar da vermiştir ( Chauvy/Fransa 64915/01- 29 Haziran 2004)

c) Bu alanda biraz daha ayrıntılı biçimde ele almamız gereken AİHM kararı Ginievski/Fransa davası ile ilgilidir. Çok özetle:

Paris’te ikamet eden Avusturya vatandaşı Paul Ginievski, yazdığı bir makalede Hristiyanlığın Museviliğe karşı tutumunu eleştirmiş ve bunun gaz odasına (Auschwitz’e) yollama sonucunu verdiğini ima etmiştir. Ginievski Fransa Mahkemesi tarafından mahkum edilmiştir. Ginisevski sonunda AİHM başvurmuş, görülen dava sonucunda AİHM adı geçenin mahkumiyet kararının AİHM 10 maddesinin ihlali olduğuna hükmetmiştir.

Kararda önemli saydığımız ve Doğu Perinçek davası için emsal teşkil edebilecek bazı hususlara aşağıda değiniyoruz:

“ Mahkeme ifade özgürlüğünü sınırlamanın Fransız yasası tarafından öngörüldüğünü (precribed by law) saptamıştır. ..Özgürlük sınırlamasının bir grubun belirli bir dine mensup oldukları için lekelenmeye karşı korunması amacı ile yapıldığını ve (AİHS.10/2 maddesinde öngörülen) başkalarının onurunun ve hakkının korunması çerçevesine girdiğinin düşünüldüğünü belirtmiştir”

Bu koruma demokratik bir toplumda gerekli miydi? AİHM pek çok kararında, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun en önemli temellerinden biri olduğunu, ….bu özgürlüğün sadece olumlu olarak karşılanan ya da zararsız enformasyonu ya da fikirleri değil, rahatsız edici ve şok edici, rahatsız edici (offend) görüşleri de kapsadığını belirtmiştir (Handyside/Birleşik Krallık Davası 7.12.1976-Series A No.24.Sh23-49) : “AİHS’nin 10/2 maddesinin de belirtildiği gibi, düşünceyi ifade özgürlüğü sadece haklar değil, görevler de yüklemektedir. Bunlar arasında dinsel alanda kırıcı olmama görevi de bulunuyor……Sözleşmenin öngördüğü özgürlüklerin ancak bir demokratik toplum için gerekli olduğu ölçüde kısıtlanması konusunda Devlete bir değerlendirme marjı bırakılmıştır.Bu özellikle kişilerin ahlaki ve dini konulardaki samimi inançlarının korunması konusunda geçerlidir…..Bu davada, kısıtlama için “acil bir toplumsal gereksinme olup olmadığına” ve bunun “ulaşılmak istenen meşru amaç ile orantılı olup olmadığına “ bakılması gerekir.”

“Bu davada davalı yazar (Hristiyan) doktrinin Yahudi düşmanlığı tohumları taşıdığını ve bunun da Holokost’u tetiklediğini tartışmaya açmaktadır” AİHM , kararının son bölümünde Ginievski’nin makalesindeki amacı irdelemiş ve yapılan tartışmanın bir demokratik toplum için gerekli olduğu sonucuna varmış, yazarın gazeteci ve tarihçi olarak görüşlerini açıkladığını, bir demokratik toplumda insanlığa karşı suç gibi ağır cürümlerin özgürce tartışılmasının önemli olduğunu, tarihsel gerçeği aramanın düşünceyi ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olduğunu” “AİHM’nin tarihsel konularda karar verici olmadığını belirtmiştir” “AİHM, yayımlanan makalede varılan bazı sonuçların ve cümlelerin kırıcı, rahatsız edici, hatta şok edici olduğunun yazar tarafından da kabul edildiğini, ancak bu görüşlerin açıklanmasının engellememesi gerektiği sonucuna varmıştır.” (De Haes and Gijsels/Belçika davası 24.02.1997 tarihli karar rapor No.46)”

Bern -Laupen Mahkemesi kararında bulunmayan “acil toplumsal gereksinmenin” birden bire hangi vahiy ile Lozan Mahkemesi kararına yansıtıldığını sormak, her sağduyulu kişinin ve tabii AİHM’nin görevi olmalıdır.

H. “Açıkça isbatlanmış tarihsel olgu” kavramı

İsviçre Federal Mahkemesi kararının dayanağını “Ermeni soykırımının, hem İsviçre kamuoyunca, hem de ondan daha da genel kapsamda gerçek bir vakıa olarak tanınmakta olması” oluşturmaktadır. AİHM ise “varlığı açıkça isbatlanmış bir tarihsel olgu” varsa, bunun inkârının düşünceyi açıklama özgürlüğü çerçevesi dışına çıktığına hükmetmiştir.

“Varlığı açıkça isbatlanmış tarihsel vakıa” nedir? Bunu toplumun çoğunluğu mu saptayacaktır? Yoksa yetkili yargı organının kararı mı gereklidir? Söz konusu edilen tarihsel vakıanın suç olup olmadığı ya da suç ise bunun hangi suça tekabül ettiği konusunda yetkili yargı bir karar vermemiş ise, bir ülkedeki toplumun çoğunluğu bunu “varlığı tartışılamayacak bir tarihsel gerçek” sayıyor gerekçesi, mahkumiyet sebebi olur mu? İsviçre Mahkemesinin kararı bu yönde olmuştur. Orta Çağ’da da durum böyleydi.

Lozan mahkemesi kararnda tarihsel olgu

Lozan Kent Mahkemesi ile Federal Mahkemenin kararlarında bu konuya yapılan atıflardan bir bölümü ek referans olarak aşağıda sunulmuştur:

-“Birinci Dünya Savaşı öncesi ve sırasında Ermeniler’in yaşadıklarının soykırım olup olmadığını mahkemenin karara bağlaması gerekmez”…. “Bu konu uzun süredir zaten soykırım olarak kabul edilmektedir”…“Bir soykırımının geniş şekilde öyle tanınmış olması gerekir ve yeterlidir ve Mahkeme bu uluslararası tanımanın varlığını tesbitle (prendre acte) görevlidir.”; “İsviçre kamu oyuna göre, Ermeni soykırımının kabul edilmiş bir tarihsel vakıa olduğunun saptanması yargıca bunu kabul imkanını sağlamaktadır.”

“Federal Konseyin Ermeni soykırımını tanıma konusundaki tutumunun son derecede ihtiyatlı olması bir şey değiştirmez. Bir Hukûmetin uluslararası ilişkileri tehlikeye atmamak için hassas konulara girmemeyi yeğlemesi anlayışla karşılanabilir. Önemli olan, bu olayın doğurduğu uluslararası yankıdır “. “Bünyesinde 50 ülke barındıran Avrupa Konseyi de Ermeni soykırımını tanımıştır[8]…..aziran 1987 tarihinErmeni soykırımının kabul edilmiş bir tarihi vakıa olduğunu onaylamak lazımdır.”

“Bir uluslararası mahkeme veya bir başka uluslarüstü organ örneğin uluslararası uzman niteliği taşıyan bir tarihçiler komisyonu) tarafından yargıcın istinad edeceği bir karar alınmasına gerek yoktur”.

İsviçre Federal Mahkemesi kararı: “Mahkeme, Ermeni soykırımının, hem İsviçre kamuoyunca, hem de ondan daha da genel kapsamda gerçek bir vakıa olarak tanındığını müşahede etmiştir.” “Sorun, Osmanlı İmparatorluğu’na atfedilen katliamların ve tehcirlerin kamuoyu ve tarihçiler topluluğunun soykırımı olarak nitelendirmesine ilişkin genel kanaat ilgilidir.”

“Bidayet Mahkemesi görevinin tarih yazmak değil, bu soykırımın biliniyor ve kabul ediliyor olup olmadığını araştırmak ve bu son olgusal nokta hakkında kanaatini oluşturmaktır.” “Mahkemenin görevi siyaseten tanımaya istinad etmenin ötesinde, fiiliyatta, toplum içinde, 1915 olaylarının soykırım olarak nitelendirilmesi hususunda geniş bir bilimsel mutabakata dayanan ve siyasi açıklamalarla kendisini ifade eden geniş bir uzlaşının varolduğunu tespit etmektedir.”

Winterthur Mahkemesi kararı :

Üç Türk vatandaşının mahkumiyeti ile sonuçlanan davada, Winterthur Mahkemesi Savcısı ve Yargıcı, yukarıda belirtilen iki kararı temel aldıklarını vurgulamışlardır. Bu durumda Lozan ve İsviçre Federal Mahkemesinin bu konudaki kararları içtihad sayılmış olmaktadır ve daha sonraki kararlar aynı gerekçeleri tekrarlamaktadır. Bu nedenle Winterthur Mahkenesinin iddianamesi ve yargıcının kararının konumuzu ilgilendiren ve İFM kararlarına da dayanan yanlarını buraya kaydetmekte yarar görüyoruz:

“Federal Mahkemeye göre, yargıcın görevi, genel olarak ve özellikle tarihsel bağlamda bir soykırımı tartışmasının yapılmamasını sağlamaya yetecek derecede bir konsensüsün var olup olmadığını tesbit etmektir. (Kararın 4.3 maddesi) .”

“Zanlılar, soykırımı konusunda kesin kanıt bulunmadığı veya pek çok devletin 1915 hadiselerini soykırımı olarak tanımadıkları yolunda karşı görüş ileri sürdükleri takdirde, bu iddiaları dinlenmemelidir. Bu tesbitler yüksek yargı kararı gereğince anılan olayların soykırımı niteliği taşıdığı yolunda çok geniş bir mutabakat bulunduğu vakıasını hiçbir şekilde zedelemez. ( İFM Kararının 4.4. maddesi) “ [9]

“1915 yılında Osmanlı İmparatorluğunda Ermeni halkına yapılan saldırıların, İsviçre Ceza yasasının (İCY) 261m.4 ‘e göre soykırımı olduğu yargısal açıdan kabul edilmiş bir veri sayılır. ister zanlılar , ister İsviçre makamları , kendi düşüncelerinden bağımsız olarak, söz konusu gelişmelerin, İCY 261bis.4 gereğince soykırımı çerçevesine girdiğini kabul etmek zorundadırlar.”

İsviçre Mahkemesi Ermeni soykırımınının tarihsel gerçek olduğunu şu sözlerle iddia ediyor. “bu ülkede kabul gören tarih bilimsel görüş birliğine rağmen ( entgegen des hierzulande aufgrund der anerkannten Geschichtswissenschaft herrschenden Konsenses) ve genel olarak kabul edilen anlayışa karşın

( allgemein anerkannten Verstaendnisses) inkâr etmiştir“

“Tarihçiler arasında Ermenilere soykırımı suçu işlendiğinin tanınması hakkında geniş bir görüş birliği vardır. Bu siyasal nitelikli tanıma da çok sayıda ulusal ve uluslararası örgüt ve kurum tarafından dile getirilmektedir. “

Mahkemeye gore: “isbatlanması gereken husus, davalı tarafından inkâr edilen vaka konusunda genel uzlaşma bulunup bulunmadığının saptanmasıdır.”

I) Isviçre Mahkemesinin, Ermeni soykırımı savı konusunda consensus bulunduğunu ileri sürerek farklı ve karşıt görşleri yok sayması bilimsel özgürlüğü kısıtlama anlamına gelir

İsviçreli yargıçların, 1915 döneminde Osmanlı Ermenilerinin diğer Osmanlı yurttaşları yanında yaşadıkları büyük trajedinin soykırımı olduğunun tartışılamayacak bir tarihi gerçek sayıldığı hakkında İsviçre’de ve uluslararası alanda bir konsensüs bulunduğunu belirttiklerini okuduk. Ancak, yargıçlar karşı görüşlerin varlığını da bildiklerinden, ihtiyatı elden bırakmayarak, “konsensüsün ittifak anlamına gelmediğini” karara yazmışlardır. ( IFM Madde 4.4.)

Böylece, yargıçlar, sözde “konsensüse” (uzlaşma yoluyla mutabakat) katılmayanların görüş ve yayınlarını kayda değmez saymış oluyorlar. İsviçreli yargıçların yaklaşımının ardındaki neden, ırk ve din ayrımcılığı yapmak bile sayılabilir.

Mahkemenin değindiği “konsensüs” kavramı, daha ziyade siyasal ağırlığı bulunan bir terimdir. Bir konuda farklı veya karşı görüş sahibi olanlar, görüş ve iradelerini açıkça belirtmeye devam ederlerse, konsensüsten söz edilemez. Bunun yerine, “bir grubun (belki çoğunluğun) belirli bir şekilde düşündüğü, ancak farklı görüşler bulunduğu ve konunun tartışmalı olduğunun” söylenmesi daha dürüst bir anlatım olurdu.

Bilim dünyasında ise konsensüs kavramı kullanılmaz. Bilimsel sonuçlar değişime, ilerlemeye açıktır. Sadece aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olabilirler. Tarih bilimi de böyledir ve tarihsel değerlendirmeler, çoğu kez bu değerlendirmeyi yapanların çizdikleri çerçeveye göre değişebilir. Bilimsel konularda – tarih bilimi dahil- karşı görüşler varsa konunun tartışılmakta olduğu söylenir ve dogma oluşturularak başkalarına dayatılmaz.

J) 1915 olaylarının soykırımı sayılamayacağı konusundaki karşı görüşler

İsviçre mahkemelerinin var olduğunu ileri sürdükleri oydaşmayı (konsensüsü) geçersiz kılan farklı ve karşıt görüşlerin varlığını dikkate almamaları da özensiz ve taraflı davranma sayılmalıdır

1915 olaylarının soykırımı sayılamayacağını sadece Doğu Perinçek değil, çok tanınmış ve uluslararası üne sahip tarihçiler, yazarlar ve düşünürler de belirtiyor. Bunlardan bir kaç tanesini adını anmak gerekirse, Bernard Lewis, Stanford Shaw, David Fromkin, Justin Mc. Carthy, Guenther Lewy, Norman Stone, Kamuran Gürün, Michael Gunther, Gilles Veinstein, Andrew Mango, Stephane Yerasimos, Roderic Davidson, Paul Dumont &François Georgeon J.C. Hurwitz, William Botkay, Edward J. Erickson ve Steven Katz, Alfred Moser, Georges de Maleville, Heath Lowry ve ABD’de gazeteye ilan vererek karşı görüşlerini açıklayan 30 bilim adamı sayılabilir. Bu listeye daha yüzlerce isim eklemek mümkündür[10]. Yukarıda anılanlar trajik 1915 olaylarının soykırımı olarak nitelenemeyeceği kanısındadırlar ve görüşlerinin nedenlerini gerekçeleri ile açıklamışlardır. Bunlar, böylece, İsviçreli yargıçların var olduğunu ileri sürdüğü “İsviçre’de ve genelde kabul gören tarihsel olgu” nitelemesine katılmamış oluyorlar.

Öte yandan, davalı Doğu Perinçek, Lozan Mahkemesine 90 kilo ağırlığında karşı görüş içeren belge ve kitap sunmuştur. Bunlar Mahkeme tarafından “ tarih yazma cezai otoriteye düşen bir görev değildir”[11] gerekçesiyle incelemeye alınmamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi de karşı görüşleri incelemeyi şu gerekçelerle reddetmiştir: “Bu konuda Mahkemenin Doğu Perinçek’in talep etiği ek incelemeyi yapmasına gerek yoktur.” “Kanton Mahkemesi keyfî davranmamıştır; Mahkeme yukarıda sözü edilen mutabakatın (İsviçre toplumundaki genel kanı) var olup olmadığını tesbitle yetinmek durumundadır.” Mahkemeye göre, “Doğu Perinçek (avukatı) hem soykırımının varlığını tanımayan devletler olduğunu ileri sürmüş, hem de “şurada-burada”[12] bazı tarihçilerin soykırımı konusundaki görüş birliğini bozduğu görüşünü” savunmuştur. Kanton Mahkemesine göre, “bu bir iddiadan öteye geçememiş, Perinçek mutabakatın bulunmadığını kanıtlayacak hiç bir sahih unsuru ortaya koyamamıştır”[13] “Perinçek, 1915 olaylarının soykırımı olarak nitelendirilmesi konusunda genel ve özellikle bilimsel bir mutabakat bulunduğu saptamasının keyfî olduğunu gösterememiştir”[14]

Nihayet İsviçre Federal Mahkemesine göre :“İsviçre Federal Konseyinin Ermeni soykırımını tanımayı resmi bir açlıklama ile müteaddit defalar reddetmiş bulunmasından … soykırımının

va rlığı iddiasının keyfî olduğu sonucu çıkarılamaz”[15]

İsviçre Mahkemesi bu tutumu ile savunma hakkını ciddi şekilde zedelemiş olmaktadır.

K)İsviçre Parlamentosunun iki kanadı soykırımını kabul etmemiştir.

İsviçre Mahkemesi kararında bu yasa koyucudan ve hükumetten destek bulamadığını da kabul ediyor. Zira, İsviçre Parlamentosunun her iki kanadı, 1915 olaylarını soykırımı olarak niteleyen bir kararı onaylamamıştır. İsviçre Hükumeti de Ermeni soykırımını kabul eden bir karar almamıştır. Aksine, İsviçre Hükumeti sözcüsü, Ermeni soykırımının kabulünü Parlamentoya öneren iki teklifin reddini resmen Parlamentodan istemiş, yapılan oylamada iki teklif te reddedilmiştir.

Ayrıca, İsviçre Federal Mahkemesi kararının 3.4.2 maddesinin ikinci paragrafında İsviçre Ceza Yasasının 241bis, 4.fıkra maddesinin İsviçre Parlamentosunda ele alınması konusunda şunlar yazılıdır: “ Yasa metninin bazı unsurlarının parlamenterler tarafından uzun uzadıya tartışılmış olmasına karşın, bu bağlamda 1915 olaylarnın nitelenmesinin hiç müzakere konusu olmadığını belirtmek gerekir. 241.bis. 4 fıkra ile ilgili Almanca metin aşırı ölçüde sınırlayıcı bir yoruma imkan tanıdığı için, sonuç itibariyle, metnin Fransızca versiyonunun kabulünün gerekçesi olarak sadece iki konuşmacı tarafından öne sürülmüştür”. Mahkeme bu hususu kabul etmiş, ancak kararında göz önünde tutmamıştır. Bu da mahkemenin özensiz ve yanlı tutumunun bir kanıtıdır.

İsviçre Mahkemesinin kararı yanıltıcıdır: Mahkeme, kararına dayanak olarak pek çok ülke parlamentosunun Avrupa Konseyinin ve Birleşmiş Milletler Teşkilatının soykırımını tanıdığını ileri sürüyor.
Bazı ülke parlamentoları Ermeni soykırımı konusunda karar almıştır; ancak bu kararlar siyasal niteliktedir. Aksi yönde görüş belirten siyasal organlar da var. Avrupa Konseyinin ve Birleşmiş Milletler teşkilatının Ermeni soykırımını tanıdığı savı asılsızdır. Öte yandan,Avrupa Birliği Komisyonu sözcüsü de bu alandaki AB görüşünü 13 Ekim 2006 tarihinde şöyle açıklamıştır :“olaylarla ilgili bazı temel yönler, akademik toplumun üyeleri arasında olduğu gibi uluslararası camia ve Türkiye arasında halen tartışılmaktadır” . Şu halde – İsviçre Mahkemesi kararının aksine- bu konuda konsensüs bulunmadığı AB tarafından da belirtilmiştir. [16]”Benzer şekilde, Birleşik Krallık Hükumeti de bu konuda soykırımı savını tanımama beyanını yapmıştır. İsrail devlet adamlar ının da aynıo yönde beyanları var.

L) Tarihsel olgular hakkında tarihçiler görüş bildirmeli. Hukuksal nitelemeyi ise yetkili mahkeme yapmalı

Türk Hükumeti konunun tarihçiler arasında tartışma konusu olduğu hususunda ısrarcı olmuş ve bu amaçla bir tarihçiler komisyonu kurulmasını önermiştir.

Ermenistan Cumhuriyeti ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanları arasında 2009 yılında Zürih’te imzalanan Protokolde şöyle denilmişti: “”İki halk arasında karşılıklı güven tesis edilmesi amacı ile mevcut sorunların tanımlanmasına ve tavsiyelerde bulunulmasına yönelik olarak, tarihsel kaynak ve arşivlerin tarafsız, bilimsel incelenmesini de içerecek şekilde bir diyalogun uygulamaya konulması” için “Hükumetlerarası Komisyon ve Alt Komisyonlar kurulması kararlaştırılm ıştır”

Bu protokol henüz iki ülke Parlamentosu tarafından onaylanmadığından yürürlüğe girmemiştir. Bununla birlikte, bu konuda farklı ve karşıt görüşlerin masaya yatırılacağı bir Komisyon kurulmasının kabul edilmiş bulunması, soykırımı savları konusunda, karşıt ve farklı görüşlerin varlığının bilfiil kabul edilmesi anlamına gelir , bu durumda da tartışılması dahi yapılamayacak bir tarihsel gerçekten söz edilemez

Bu gerçekler ve gelişmelerin İsviçre mahkemesi tarafından göz önüne alınmamış olması kararı ağır biçimde zedelemektedir.

.6) İsviçre Ceza Yasasının 261.Ek (bis) maddesinin 4. fıkrası

Şimdiye kadar ele aldığımız örnek, İsviçre Ceza Kanunu ile ilgili olduğundan , bu kanunun ilgili maddesini incelemek gerekir

A) İsviçre Ceza yasasının 26 bis. Maddesi 4 fıkrası

1993 yılında halk oylaması ile kabul edilmiş ve 31.1.1995 tarihinde yürürülüğe girmiştir. Bu madde, beş fıkradan oluşur,. Ceza Yasası nefret ve ayrımcılığa yönlendirme, bu amaçlı ideolojilerin yaygınlaştırılması ve propaganda yapılması, aşağılama ve ayrımcılık, soykırım ya da insanlığa karşı işlenmiş bir suçun inkarı ve ırkçı sebeplerle bir edimin sunulmasının reddini suç kapsamına almıştır.

Doğu Perinçek’in yargılanıp, mahkum olduğu bu maddenin 4. fıkrasının son bölümü şöyledir: “her kim alenen ………. belirtilen sebeplerle, soykırımı ya da insanlığa karşı işlenmiş bir suçu inkar ederse, kaba şekilde küçümserse ( tehlikesiz gösterirse) ya da haklı çıkarmaya çalışırsa, üç yıla kadar hapis ya da para cezasıyla cezalandırılır”

B) Başka ülkelerin ceza yasalarında da benzer hükümler var.

Daha çok İsviçre içindeki yabancıları ve Yahudileri korumaya yönelik bu düzenleme, modern hukuk sistemlerinde neredeyse standart şekilde yeralmaktadır: Alman Ceza Yasasının 130 , 84, 85 ve 86 maddeleri; Avusturya Ceza Yasasının 283. maddesi; Fransız Ceza Yasasının 225. maddesi; İtalya’da Irkçılık Anlaşması’na dair çıkarılan özel yasanın (Yasa 13.10.1975 tarih, 654 sayılıdır) 3. maddesi benzer hükümler içerir. Halen 18 ülke soykırımın inkârını suç kabul etmekte, bunlardan 10 tanesi bu suçu Yahudi soykırımı ile sınırlı tutmaktadır.

Aşağıda ayrıca inceleneceği gibi Avrupa Birliği İçişleri ve Adalet Bakanları Konseyi de benzer bir Yöner Kararını kabul etmiştir. Anılan Yönerge 2010 Aralık ayında yürürlüğe girmiş olacaktır.

C) İsviçre Ceza Yasasının 261 maddesinin uygulaması

İsviçre Ceza Kanunun yukarıda sunulan 261 bis fıkra 4 metninde de görüldüğü gibi (Türkiye’deki genel algılamanın aksine) maddede Ermeni soykırımına doğrudan bir atıf yoktur. Genel anlamda soykırımının inkârından söz edilir; ayrıca, soykırımın inkârından (Almanca: Leugnen, Fransızca: nier) ne anlaşılacağı da kanımızca yoruma muhtaçtır ya da yargıcın takdir hakkı çerçevesine girmektedir.

İsviçre Ceza Yasasının 261 bis/maddesinin 4 fıkrasının yorumuna ilişkin olarak, gerek doktrinde, gerek mahkeme uygulamalarında genel kabul gören bir içtihat oluşmuştur. Örneğin, İsviçre Federal Mahkemesi dar bir çevrede yapılan ırkçı beyanların madde kapsamında değerlendirilemeyeceğini, bunun aleniyet içinde yapılması gerektiği görüşünü kararlarına geçirmiştir.

Ceza, suçun objektif ve subjektif koşulları bir araya gelirse verilebilmektedir; ancak bizzat bu koşulların varlığı ve ispatı da tartışmaya açıktır. Örneğin, 1915’de yaşananları haklı çıkaran, o trajediyi övücü nitelikte, olayların “soykırımı” olmadığını ifade etmek madde çerçevesinde sayılabilecek iken, bu sorunu bilimsel ve akademik düzeyde tartışarak, eldeki verilere göre, soykırım fiilinin gerçekleşmediği yönünde kanaat bildirmek madde kapsamına girmiyor sayılabilir.

Aynı şekilde fıkrada belirtilen kasıt unsuru ya da diğer koşullar oluşmamışsa ceza verilemez Örneğin 2000’li yılların başında Türk vatandaşına karşı Bern-Laupen Mahkemesinde açılan benzer davada kasıt unsurunun eksikliği nedeniyle beraat kararı çıkmıştı. Bu kararın geniş özeti EK V’te sunulmuştur.

Lozan Mahkemesi ise Doğu Perinçek’in, daha sonra da Winterthur Mahkemesi üç Türk vatandaşının kasıtlı hareket ettiği kanısına varmış, mahkumiyet kararını bu nedenle vermiştir.

D) İsviçre Ceza Yasasının 261 bis maddesinin amacı

Aslında İsviçre Ceza Yasasının sözü edilen maddesinin amacı, modern hukuk algılaması içinde farklı etnik grupları, ırkları, dinsel inançları, yabancıları ve azınlıkları, çoğunluğa ve buradan gelecek aşağılamalara, saldırılara karşı korumaktadır. Irkçı saldırıları, düşünce özgürlüğü gerekçesiyle haklı görmek maddenin hedeflediği amacın dışına çıkmak sayılmaktadır. Halen İsviçre’de gerek akademik, gerek entellektüel çevreler Ceza Yasasını sözü edilen kuralını savunmakta, bunun özellikle yabancılar için bir koruma sağladığını düşünmektedirler.

E) İsviçre Adalet Bakanının Ceza yasasının 261 maddesini eleştirmesi

Bu maddeye ilişkin eleştiri yapılmış ve düşünce özgürlüğünü kısıtladığı ileri sürülmüştür. Bir dönem İsviçre Adalet Bakanı olan Blocher, Türkiye’yi ziyareti sırasında da bu maddeye yönelik eleştiriler yapmıştı. Aslında İsviçre’de bu maddeden yakınanlar yabancı düşmanı ve ırkçı sayılabilecek çevrelerdi. Örneğin Adalet Bakanı’nın lideri olduğu SVP (İsviçre Halk Partisi) yabancılar aleyhindeki politikaları ile tanınmaktadır. Bu partiinin seçim döneminde istatistiki bilgileri manupüle ederek kullandığı afişler ve sloganlar yabancı düşmanı içerik taşımaktaydı. Bu nedenle, belirtilen çevrelerin maddeye yönelik eleştirileri, düşünce özgürlüğünün sınrlandırılmasından duyulan rahatsızlıktan çok, “kendi hareket alanlarının” daraltılmasının verdiği sıkıntıdan kaynaklanmaktadır. Doğu Perinçek, İsviçre Adalet Bakanının İsviçre Ceza Kanununun 261.bis 4. maddesini kaldırma niyetini beyan etmesinden de cesaretlenerek, İsviçre’de mahkum edildiği sözleri kullanmış olduğu söylenebilir . Ancak, adı geçenin İsviçre Ceza Yasasının 261.bis 4. maddesinin dışardan da baskı sağlayarak kaldırılmasına olanak sağlayacağı söyleminin ele aldığımız dosya konusunda aksi tesir icra ettiği görüşündeyiz[17].

7)Uluslararası Adalet Divanının Bosna davası kararı

Soykırımı 1948 Soykırımı Sözleşmesinin öngördüğü bir uluslararası suçtur. Bu suçu diğer suçlardan ayıran iki önemli öğe bulunmaktadır. Birincisi “bir gruba mensup insanları sırf o gruba mensup bulundukları gerekçesiyle yok etme konusunda bir özel kastın (dolus specialis) bulunmasıdır”. İkincisi , sanığın eyleminde özel kasıt bulunup bulunmadığın yetkili mahkeme tarafından usulüne uygun bir yargılama ile saptanmasıdır. Bu koşullar olmadan bir eyleme hukuken soykırımı denilememesi gerekir[18]. Bu bakımdan, Uluslararası Adalet Divanının Şubat 2007’de verdiği Bosna davası kararı soykırımı hukuku açısından önemli bir içtihat oluşturmuştur.

UAD, kararında, Bosnada vuku bulan diğer katliamları da tek tek ele almış ve bunların, suç teşkil etmekle birlikte soykırımı çerçevesine girmediğini kararına yazarak, Uluslararası Ceza Divanı Statüsünde kayıtlı suçlar arasındaki farkı vurgulamıştır.

UAD’nın anılan kararı konusunda EK III’te ayrıntılı bilgi verilmiştir..Kararın 187, 188 ve 189 maddeleri soykırımı suçunu diğer uluslşararası suçlardan ayıran gerekçeler içermesi bakımından önemlidir. Kararda şöyle denilmektedir:

“ Soykırımı Sözleşmesinin II maddesi suç sayılan eylemde) ayrı bir zihinsel öğenin bulunmasının gerektiğini göstermektedir. Bu öğe Sözleşme kapsamında korunan gruba mensup insanları tamamen veya kısmen, sırf o gruba mensubiyetleri nedeniyle yok etme kasdının varlığıdır. Gruba mensup insanların sadece kasden yasa dışı şekilde öldürülmüş bulunduklarını kanıtlamak yeterli değildir. Çok kesin biçimde tanımlanmış olan özel kastın (dolus specialis) isbatlanması gerekir…. Grup üyelerinin o gruba mensup bulundukları için hedef seçilmiş bulunmaları yeterli değildir; failin ayrımcı bir kastının bulunduğunun saptanması ve isbatı gerekmektedir. Yani daha fazla bir şey istenmektedir… İnsanları .sırf o gruba mensup bulunmaları nedeniyle,(-İngilizcesi: as such-) etme kasdının varlığının gerekli olduğu vurgulanmaktadır. Soykırımı, benzer suçlar, özellikle, insanlığa karşı suçlar ve zulümler bağlamında ele alındığında, kasıt öğesinin özelliği ve bunun için gerekli olan özel nitelikler daha belirgin olarak ortaya çıkar

Siyasal bağlantıları nedeniyle saldırmak ta zulüm eylemi sayılır. Zulüm eyleminde , ayrımcılık yapma niyeti, katletme dahil, çeşitli insanlık dışı eylem biçimleinde tezahür edebilir; soykırımı durumunda bu niyete, soykırımı kurbanlarının ait oldukları grubu tamamen veya kısmen yok etme kastının refakat etmesi gereklidir. Böylece “mens rea” açısından bakıldığında, soykırımıının en ağır ve en insanlık dışı zulüm olduğu söylenebilir. Başka bir anlatımla, zulüm, bir grubu tamamen veya kısmen ortadan kaldırma yönelik istençli ve bilinçli aşırı eylemlere tırmandığında, bu zulümlerin soykırımına dönüştüğü söylenebilir.”

Uluslararası Adalet Divanı, Bosna kararının 190. paragrafında etnik temizliğin de her zaman soykırımı anlamına gelmediğini “…bir grubun tamamen veya kısmen bulunduğu yerden atılması kendi başına bir soykırımı sayılmaz” sözleriyle belirtmektedir. Bu eylem, insanlığa karşı suç kavramı çerçevesine girebilir.

İsviçre Mahkemeleri ise soykırımı suçu hakkında çok önemli bir içtihat oluşturan UAD’nın 2007 Bosna davası kararını görmezden gelmiş ve “Lozan Mahkemesinin yapması gereken ve yaptığı, İsviçre’de Ermeni soykırımına ilişkin tarihsel görüşün artık tartışma konusu yapılmamasını sağlayacak yeterli mutabakatın olup olmadığını tesbitten ibarettir” sonucuna varmıştır . Bu ifade, kanımızca, hem düşünceyi ifade özgürlüğünün kısıtlaması, hem de tarih biliminin iğdiş edilmesi açısından son derecede sakıncalıdır.

8) Tarihe Özgürlük Girişiminin Blois Çağrısı

Yasa çıkararak ya da mahkeme kararı ile tarihsel konularda araştırma ve düşünceyi ifade özgürlüğünün kısıtlaması örnekleri karşısında , özellikle Avrupa Birliği Bakanlar Konseyinin, aşağıda değinilen Çerçeve Kararı muvacehesinde, pek çok düşünür, tarihçi, insan hakları savunucusu ve yazar bir araya gelerek Tarihe Özgürlük Girişimini oluşturmuşlar ve aşağıda metni sunulan Çağrıyı imzaya açmışlardır. Bu Çağrının altını imzalayanların sayısı binleri aşmıştır.

“ Tarihe Özgürlük (Girişimi) 2005 yılından beri yasa koyucu gücün, geçmişi suçlama eğilimi ile mücadele etmektedir; bu eğilim, tarih araştırmalarını önüne gittikçe artan şekilde engel çıkarmaktadır. 2007 Nisan ayında Avrupa Birliğinin Bakanlar Konseyinin kabul ettiği bir Çerçeve Kararı o zamana kadar sadece bir Fransız sorunu olan bu konuya uluslararası boyut kazandırmıştır.

Anılan Çerçeve Kararı, gerekliliği tartışma konusu olmayan Irkçılığın ve Yahudi düşmanlığının ortadan kaldırılması adına, aslında o amaçla alınmış olmakla birlikte, Avrıpa Birliği içinde, tarihçilere mesleklerinin icrası ile bağdaşmayan yasaklar getirmekte ve tarihçilerin mesleklerini icrasını tehdit altına sokacak yeni suçlar yaratmaktadır. Tarihe Özgürlük (Girişimi), 2008 yılında yapılan ve “Avrupalılar’a” adanmış olan Blois Buluşması münasebetiyle aşağıdaki kararı kabul çağrısını yapar

Geçmişe yönelik tarihsel ahlak dersi verme girişiminden ve entellektüel açıdan sansüre tabi tutulmaktan endişe duyarak, Avrupalı tarihçileri ve politikacıları sağduyulu davranmaya çağırıyoruz.

Tarih güncel olayların tutsağı olmamalı ve birbiri ile yarış eden belleklerin dikte ettiği şekilde yazılmamalıdır. Özgür bir Devlette,

siyasal otoritesi tarihsel gerçeği saptayamaz ve cezalandırma tehdidi ile tarihçinin özgürlüğünü kısıtlayamaz.

Tarihçilere, bizim yaptığımıza benzer girişimler oluşturarak, ülkelerindeki tüm güçleri bir araya toplama ve ilk aşamada bu çağrıyı imzalayarak, bellek yasaları akımını durdurma çağrısını yapıyoruz.

Siyaseten sorumlu olanlardan, kollektif belleği sürdürme görevine sahip olmakla birlikte, yargısal uygulaması tarihçinin mesleği ve genel olarak entellektüel özgürlükler üzerinde ciddi sonuçlar doğurabilecek yasalarla, geçmişe dönük Devlet gerçekleri oluşturmamanın bilincinde olmalarını talep ediyoruz.

Demokraside, tarihe özgürlük hepimizin özgürlüğüdür.

Pierre Nora, Tarihe Özgürlük Girişimi Başkanı

9)ACCOYER Raporu[19]

Fransa Parlamentosu da bu harekete katılmış ve Fransa Parlamentosu Başkanı Bernard Accoyer başkanlığında toplanan bir Parlamento Komisyonu yasama erkinin, yargı gücünün yerine geçerek tarihi olayları suçlayan belleğe ilişkin yasalar çıkarmaması gerektiği konusunda Accoyer Raporu olarak bilinen 18/11/2008 tarihli 1262 sayılı ayrıntılı bir rapor yazmıştır. Bu rapordaki görüşler irdelediğimiz konu bakımından çok önemlidir. Raporun ayrıntısına girmek bu yazımızın boyutlarını aşmaktadır.

Raporda, “bellek yasaları kavgası “ başlığı altında, Fransa’da Holokost’un inkarının cezalandırılmasına ilişkin 1990 yılında kabul edilen “Gayssot Yasası” ele alınmakta, Fransız Parlamentosunun 29 Ocak 2001 tarihinde kabul ettiği Ermeni soykırımını tanıyan tarihli yasayı eleştirmekte, 2005 yılından itibaren tarihçilern, tarihi araştırmaları yasa ile dondurma sonucunu verecek olan bellek yasalarına isyanı anlatılmakta, Parlamentonun “bellek görevinin” korunması olarak özetlenebilecek çalışması konusunda ayrıntılara inilmekte, tarih konusunda yasa ile hükum oluşturmanın Fransız Anayasasına aykırı sayılabileceği, bunun düşünce ve düşünceyi ifade özgürlüğüne zarar vereceği, tarih biliminin temellerini zedeleyebileceği, Fransız toplumunu ayrı kamplara bölebileceği[20] ve diplomatik rahatsızlık doğurma riskini taşıdığı anlatılmaktadır. Rapor 2007 yılında AB Bakanlar Konseyi tarafından kabul edilen Irkçılık ve Ayrımcılıkla Mücadele Çerçeve Kararının tarihçiler ve hukukçular arasında endişeye neden olduğu vurgulanmaktadır. (Çerçeve Kararı konusunda aşağıda ayrıca bilgi sunulmuştur.)

Rapor “bellek görevi” kavramının muğlaklığı üzerinde durmakta, bu kavramın ahlâka yönelik işlevi anlatılmakta, ancak entellektüel ve ahlaki açılardan sorunlar yarattığı, kavramın uygulamaya konulmasının siyasal sonuçlarının gözden kaçırılmaması gerektiği, uluslararası ilişkiler açısından bakıldığında da hassas durumların ortaya çıkmasına neden olduğu belirtilmektedir.

Raporda ünlü Fransız filozofu Paul Ricoeur’ün [21]“ bellek çalışması” kavramını, “bellek ödevi” uygulamasının önüne çıkardığı belirtilmektedir[22]. Paul Ricoeur:“ Ötekinin tanıklığına dayanan tarihi bilmenin, sözcüğün gerçek anlamnı ile bir bilgi değil, ama yalnızca inanma yoluyla bir bilmedir ”(Tarihve Anlatı Sh.20) , “hazır bir tarihsel gerçeklik yoktur” diyerek, -aşağıda başka alıntılarda da belirtildiği gibi- ele aldığımız konunun ne kadar görece olduğuna dikkat çekmiştir. Bu düşünceden hareketle İsviçre Mahkemesinin tarihi kendi seçtiği yoruma bağlama, farklı düşüneni mahkum etme ve kendi youmunu dogma haline getirerek tarihsel araştırmaları dondurma girişiminin ne kadar yalnış olduğu daha iyi anlaşılır.

Accoyer Raporu Fransa için özellikle eğitime yönelik ayrıntılı öneriler getirmiş, ayrıca Parlamentonun konuya yasa çıkarma yolu ile değil, iş’ari karar alarak ta eğilebileceğini vurgulamıştır.

Accoyer Raporu Fransa’da geniş ve nitelikli destek bulmuştur. Örneğin,bu rapor konusunda bir demeç veren , Fransa Anayasa Konseyi eski Başkanı Robert Badinter Ermeni soykırımı iddialarını yadsıyanları mahkum etmeyi öngören yasa tasarının Fransız Anayasasının 34 maddesine aykırı olduğunu, Parlamentoların tarihsel olaylar konusunda böyle yasalar çıkaramayacağını, insanlığa karşı suç ya da soykırımı gibi hukuksal kavramlara dayanarak tarihte yaşanmış olayları mahkûm edemeyeceklerini, yasa Anayasa Konseyine getirilirse, Konseyin yasayı iptal edeceğini belirtmiştir. Fransa Anayasa Konseyi üyelerinden Georges Vedel de 1915 Ermeni soykırımının tanıyan yasanın anayasaya aykırı olduğunu vurgulamış, Fransa Anayasa Konseyinin 21 Nisan 2005 sayılı kararı ile 2001 yasasının sadece bir deklarasyon niteliği bulunduğunu belirterek, dolaylı şekilde bellek yasalarını kınamıştır. Bununla birlikte , Robert Badinter’e gore Yahudi soykırımına ilişkin Gayssot yasası farklıdır, zira daha önce mahkeme kararına bağlanmış olan bir suç fiilini inkâr etmenin suç olduğunu belirtmektedir. 23 Temmuz 2008 tarihli Fransız Anayasa reformuna gore, bellek yasalarının fikir suçu oluşturmakta bulunduğu görüşünü savunanlar, açılan bir davada bellek yasalarının anayasaya aykırı olduğunu haklı olarak öne sürebileceklerdir.

Türk Dışişleri Bakanı Sayın Davutoğlu’nun çeşitli demeçlerinde sözünü ettiği “adil bellek” çağrısı da aynı düşünce çerçevesinin içine giren bir uyarıdır

10) Hukukla tarih arasındaki önemli fark

Bu gelişmeler bizi hukuk ile tarih arasındaki ilişkiyi kısaca de ele almaya yönlendirmiştir.

“Tarih, olayları belli bir neden- sonuç ilişkisi içinde anlatan, herkesin hukuki ya da hukukvari argümantasyonuna uygun düşecek kanıtları çekip çıkardığı bir bilgi-belge ambarı olarak kullanılmakta, böylece, tarih hukukun tutsağı olmaktadır…..

Hukukun amacı bir şeyi kanıtlamak, tarihin amacı ise izah etmektir. Hukuk yargılar, oysa tarih değer yargısından uzak durur……..Kavram kargaşasından kurtulmak için yapılacak ilk iş, tarihsel düşünce sistemini hukuksal düşünce sisteminden ayırmaktır….” [23] Bu nedenle tarihsel olayların uluslararası ceza hukukunda yerinin ne olduğu ve nasıl nitelendirilmesi gerektiği konusunun yetkili mahkemelere bırakılması, tarihsel olayların tüm açıklığı ile karşı görüşler ve çelişkili belgelerle de olsa incelemeye açık tutulması, bulguların tartışılması ve sonunda herkesin kendine göre bir kanaate erişmesi en doğru yoldur. Bu vicdani kanaate göre, kimileri vicdanlarının yönelttiği yolda, “özür dileme” gibi bazı inisyatifler alabileceklerdir. Başkaları daha farklı tepkiler gösterebileceklerdir. Ancak vicdani kanaatin tekdüzeleştirilme çabası ve ona kelepçe vurulması, sonuçta yarar sağlamaz ve vicdani kanaatin niteliğini değiştirmez.

Profesör Stéphane Yerasimos, Türkiye Bilimler Akademisinde yaptığı bir konuşmada , 1915 olayları konusunda, Türk tarafı ile Ermeni tarafının bakış açıları arasındaki farkı şöyle özetlemişti : “Türk tarafı 1915 olaylarına özünde devlete karşı ihanet olarak algılanan bir isyana karşı yapılan bastırma hareketi açısından bakmaktadır”[24]…”Ermeni tarafı ise bu süreci göz ardı ederek, olaylara ancak soyut ırkçı bir izah getirmektedir.Buna göre, son tahlilde Türklerin Ermenileri ortadan kaldırması, onların barbarlığından kaynaklamaktadır. Ermeni sorununun temlindeki ikinci öğe, bir yörede bir Ermeni çoğunluğunun bulunmamasıydı”

Nihayet, Ermeni temsilcilerinin Osmanlı ordusuna karşı savaşan taraf olduklarını ilan etmiş[25] bulunmaları, bugün yapılan soykırımı suçlamasının, UAD’nın Bosna kararındaki -artık içtihat haline dönüşmüş bulunan- soykırımı kavramından ne kadar uzakta ve hukuk dışı bulunduğunu kanıtlamaktadır.

11)Avrupa Birliği Bakanlar Konseyinin Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığına ilişkin değişik uygulamalarla ve söylemlerle

ceza yasalarından yararlanarak mücadele etme konusunda Çerçeve Kararı

Yukarıda ele aldığımız Blois Çağrısında, Avrupa Birliğinin aldığı bu maddenin başlığında yazılı çerçeve kararı konusunda endişe duyulduğu belirtilmişti. Düşünürler, tarihçiler ve yazarlar bu çerçeve kararının tarihsel araştırmaları engelleyeceği kanısındadırlar. Bu yazımızı da ilgilendirdiği cihetle, anılan kararın ilgili bölümleri aşağıda sunulmuştur.

Avrupa Birliği İçişleri ve Adalet Bakanlar Konseyi, uzun yıllar süren çalışmalar sonunda ırkçılık ve yabancı düşmanlığı ile ceza yasası yoluyla mücadele konusunda bir çerçeve kararı hazırlamış ve bu karar 20 Aralık 2007 tarihinde AB Bakanlar Konseyi tarafından kabul edilmişti. Karar 2010 yılı Aralık ayında yürürlüğe girmiş olacaktır.

Karar soykırımının inkârını cezalandırma yetkisini ulusal mahkemelere veren bir hüküm içermektedir .

Bu kararın 1. maddesinin 1 ve (c ) (d) fıkraları ile 4 paragrafı şöyledir:

1. Her Üye devlet, aşağıda kayıtlı kasdi uygulamaların cezalandırılması için gereken önlemleri alacaktır:

c) Irksal mensubiyeti, rengi, dini, ahvadı veya ulusal ya da etnik kökeni ile tanımlanan bir gruba veya gruba mensup kişiye yönelik şiddet kullanımı ya da onlardan nefret edilmesi sonucunu verecek nitelikte olan ve Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünün 6,7 ve 8 maddelerinde tanımlandığı şekli ile soykırımı suçuna, insanlığa karşı suçlara ya da savaş suçu eylemine alenen göz yummak, bunları inkâr etmek ya da kabaca küçümsemek;

d) Irksal mensubiyeti, rengi, dini,ahvadı veya ulusal ya da etnik kökeni ile tanımlanan bir gruba veya gruba mensup kişiye

yönelik şiddet kullanımı ya da onlardan nefre edilmesi sonucunu verecek niştelikte olan ve 8 Ağustos 1945 tarihli London Anlaşmasına ekli Uluslararası Askeri Mahkeme Senedinin 6. maddesinde tanımlanan suçlara alenen göz yummak,bunları

inkâr etmek ya da kabaca küçümsemek .[26]

4. Herhangi bir Üye Devlet, Konsey tarafından bu Çerçeve Kararının kabulü sırasında, yukarıda 1c ve d paragraflarında kayıtlı suçların inkârını ya da kabaca küçümsemeyi cezalandırmayı, bu fıkralarda belirtilen suçlar o üye devletin ulusal mahkemesi tarafından saptandığı takdirde ve/veya bir uluslararası mahkeme tarafından veya uluslararası mahkemenin nihai kararı gereğimce saptandığı takdirde kabul ettiğine dair bir bildirimde bulunabilir.

Suçun varlığını saptama yetkisi uluslararası sözleşme ile yetkili bir mahkemeye verilmiş iken, soykırımı suçunun işlendiğinin, karar yetkisi bulunmayan bir ulusal mahkeme tarafından varsayılması ve bunu inkâr edenin ulusal mahkeme tarafından cezalandırılacak olması, 1948 Soykırımı Sözleşmesinin 6. maddesinde kayıtlı yetkili mahkeme hükmüne dolaylı olarak aykırıdır. Anılan 6. madde 1948 Sözleşmesinin hazırlık toplantılarında uzun müzakereler sonucunda kabul edilmişti.1948 Sözleşmesinin 6. maddesi, soykırımı suçunu cezalandıracak mahkemenin eylemin yapıldığı ülkenin yetkili mahkemesi ya da Taraflar anlaştıkları takdirde bir Uluslararası Ceza Mahkemesi olmasını hükme bağlamıştır.

12. SONUÇ

Soykırımı, İnsanlığa Karşı Suç, Savaş Suçu gibi Uluslararası Sözleşmelerle açıkça tanımlanmış ve Uluslararası Mahkemelerin kararlarına konu olmuş suçlar ve ulusal ceza yasalarında öngörülen diğer suçlar, hukuksal çerçeveleri yasalarla ve özenle çizilmiş hukuk dışı eylemlerdir. Bu suçları işleyenler yetkili mahkemelerde yargılanır. Varsa, suç nedeniyle oluşan “devlet sorumluluğu” gibi hukuki konular Uluslararası Adalet Divanının yetki alanına girer.

İsviçre Mahkemesi, yukarıda anılan çeşitli suçlar arasındaki hukuksal farkları incelemeden, yargısal açıdan soykırımı olduğu saptanmamış bir eylemin soykırımı olduğunu yadsıdığı, başka bir anlatımla 1915 döneminde Osmanlı Ermenilerine soykırımı yapıldığını reddettiği, böylece ırk ayrımcılığı yaptığı gerekçesiyle Doğu Perinçek’i mahkum etmiştir.

Mahkeme bu kararını, soykırımı suçunun işlendiği yolunda bir yargı kararına değil -zira böyle bir yargı kararı yok- “bu suçun işlendiğinin tarihsel bir gerçek olduğu konusunda genel olarak İsviçre’de ve İsviçre dışında konsensüs bulunduğu” sübjektif görüşüne dayandırmakta, bu görüşe katılmayanların düşüncelerini yok saymakta, görüşünü açıklayanı mahkûm etmektedir.

Doğu Perinçek insanlığa karşı suçun, savaş suçunun ya o dönemdeki Osmanlı yasalarına göre işlenen ve yargı tarafından cezalandırılmış bulunan diğer suçları değil, “soykırımı suçunun” v arlığını hukuksal gerekçelerle reddetmektedir[27]. Zira, tehcir sırasında Osmanlı yasalarına göre suç işlendiği mahkeme kararına dayanan bir gerçektir. Ama bu suç soykırımı değildir.

Mahkum edilen Perinçek’in hukuksal dayanağı, 1948 Sözleşmesinin 6. maddesi ve Uluslararası Adalet Divanının soykırımı suçunu oluşturan en önemli öğeleri belirleyen Bosna/Sırbistan davası kararıdır. Mahkeme de sanığın bu yaklaşımın farkındadır; ancak bu konuda ünlü La Fontaine’in “Kurtla Kuzu” masalına benzer şu söylemi geliştirmiştir : “ (İFM kararı Md. 7) : “ Temyiz eden (Doğu Perinçek) katliamları ve sürgünün varlığını inkar etmemektedir. Ama bu suçları da –ihtiyatlı bir söylemle bile- insanlığa karşı suçtan başka şekilde nitelemek mümkün değildir . Oysa, bu suçları savaş hali veya sözde güvenlik gerekçeleri ile bile olsa, haklı gösteren (sanığın) söylemi de İsviçre Ceza Kanununun 261 bis 4. fıkra kuralı çerçevesine girer. Bu açıdan bakıldığında, bu olayların soykırımı şeklinde nitelendirilmesinden bağımsız olarak, Perinçek’in İsviçre Ceza Kanununun yukarıda anılan maddesinin uygulanması suretiyle mahkum edilmesi, sonuçları bakımından keyfi değildir ve federal hukukun ihlalini oluşturmamaktadır.”

Bu kararda çok ciddi bir çelişki ve hukuk dışılık var. Mahkeme önce Perinçek’in katliamların ve tehcirin varlığını -yani bir trajedinin vuku bulduğunu- kabul ettiğini ancak bunun soykırımı olarak nitelenemeyeceği görüşünü kararına yazıyor, sonra da “söz konusu katliam ve göç ettirmeler soykırımı değil de insanlığa karşı suç olarak nitelense bile, Doğu Perinçek’in bunları haklı göstermesi mahkum edilmesi için yeterlidir” diyor. Oysa, Doğu Perinçek, trajik olayları veya Osmanlı Mahkemeleri tarafından faillerine ceza verilmiş eylemleri haklı göstermemiş ve övmemiştir; varlığını kabul ettiği elim olaylara “soykırımı denilemeyeceği” görüşünü savunmuş, soykırımı iddiasını yalan olarak nitelemiştir. Perinçek’in söyleminin dayanağı keyfi değildir, ciddi tarihsel ve hukuksal araştırmalar sonucunda oluşturulmuş, hukuksal niteliği bulunan bir görüştür. İsviçre Mahkemesi böylece sanığın söylemediği bir şeyi ileri sürererek onu mahkûm etmekten çekinmemiştir.

İsviçre Mahkemesinin kararı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin düşünceyi ifade özgürlüğünü çiğnemektedir. Yukarıda anlatılanlar ve eklerde sunulan veriler, İsviçre Mahkemelerinin bu davada gereken özeni göstermediğini ve önyargı ile hareket ettiğini, aynı konuda daha önce ver ilmiş beraat kararı ilemoluşturulmuş bulunan içtihadı yok saydığını ortaya koymaktadır. İsviçre Adalet Bakanı Blocher’in Türkiye’yi ziyaretinde yaptığı konuşmalarda İsviçre Ceza Kanunun 261 bis 4 maddesinin düşünceyi ifade özgürlüğünü kısıtladığını ve İsviçre Ceza yasasının bu maddesinin değiştilmesi konusunun İsviçre Hükumetinde görüşüldüğünü belirtmişti [28]. Doğu Perinçek, İsviçre’de yaptığı ve Mahkeme tarafından suç sayılan konuşmasında, İsviçre Ceza Yasasının 261.bir 4 maddesi konusunda İsviçre Adalet Bakanının görüşlerinden esinlenmiştir. Yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş geçerli bir soykırımı kararına dayanmayan bir soykırımı iddiasından ve bunun İsviçrede bir topluma mensup bir grup insan ve onları destekleyenler tarafında tarafından kabul edilmesinden hareketle, aksi yöndeki görüşlerin yasaklanması, düşünceyi ifade özgürlüğünün kısıtlanması ve bunu açıklayanın mahkûm edilmesi son derecede tehlikeli bir yoldur. Böyle bir karar, bir grup insanın oluşturduğu dogmayı tartışılmaz hale getirir ve tarihi araştırmaları engeller. Fanatik dogma sahipleri ve bazı siyasetçiler dışında böyle bir kısıtlamayı kabul edecek ciddi bir tarihçi bulunabileceğini sanmıyoruz.. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin de siyasal baskılardan etkilenmeyerek, bu yargı haksızlığını düzelteceğine inanmak istiyoruz.

[1] Emekli Büyükelçi

[2] Ek IV’te şu hususların altını çizdik : İsviçre Mahkemesi kararında Avrupa Konseyinin ve Birleşmiş Milletler Teskilatrının Ermeni soykırımı iddiasıonı kabul ettiği yazılıdır.Bu gerçek dışıdır. Mahkeme B.M. Genel Kurulunun Holokost konusunda aldığı karar hakkın oyalandığı konusunda da – vardığı hatalı sonuca dayanak teşkil etsin dye- yanıltıcı bilgi vermiştir..Mahkeme BM.ECOSOC İnsan Haklar ı Alt Komitesinin Whitacker raporu hakınsda verdiği bilgi yanıltıcıdır . İsviçre Mahkemesi Avrupa Birliği Adalet Divanının Avrupa Paralamentosunun Ermeni soykırımı savı hakkındaki kararının hukuksal açıdan bir sonucu bulunmadığına, siyasal nitelikli olduğuna karar vermiş olmasına rağmen bu önemli kararı görmezden gelmiştir. .İsviçre Mahklemesi, Ermeni soykırımı savını kabul etmeyen Devletlerin bu tutumunu küçümseyen bir yaklaşım içindedir. İsviçre Hükumetinin ve Parlamentosunun Eyalet Konseyi kanadının soykırımını kabul etmeyen tutumunu da yok saymaktadır.

[3] “Botschaft des Bundesrates zum Artikel 261 bis Abs.4. Hier wird ausdrücklich gesagt, dass es nicht darum gehe die ernsthafte Geschitsforschung zu verunmöglichen .(BBI 1992 III 314)”

Çevirisi : (İsviçre Bundesrat’ın Isviçre Ceza Kanununun Madde 261 bis 4 Fıkrası konusundaki Bildirgesi. Bu maddeden amacın ciddi tarihsel araştırmaları olanaksız kılmak olmadığı açıkça söylenmektedir.) (BBI 1992 III 314)

Bu konuda ayrıca bakınız : Prof.Dr Günter STRATENWERTH : :Schweiz, Strafrecht, Bes.Teil II,5.Aufl.2000 & 39 N.37 ( Çeviri : İsviçre, Ceza Hukuku, Bölüm II. 2000 Baskısı )

[4] Swissinfo : 6 Ekim 2006 : “ Christoph Blocher ırkçılık karşıtlığı normunu tadil etmek istiyor. Blocher vazgeçmiyor. Yasa çelişkilerle doludur. Blocher düşünce özgürlüğü ile ırkçılıkla mücadele yasası arasında temel çelişki bulunduğunu belirtiyor. “

[5] . Aşağıda ayrıntılı biçimde irdelenecek olan Ginievski/Fransa davası kararına da bakınız

[7] Bu konuda bakınız : Chauvy-Fransa davası kararının 69 paragrafı, Lehideux+Isorni/Fransa davasının kararının 1998-VII, 47 paragrafı ve Garaudy/Fransa davası (24.06.20034 ; 65831/01)

[8] Avrupa Konseyi’nin Ermeni soykırımını tanıdığı iddiası gerçek dışıdır. Sözkonusu olan sadece bazı politikacıların imzaladığı, tek taraflı ve hiç bir hukuki geçerliliği olmayan bir deklarasyondur. Lozan kent mahkemesinin bu gibi siyasal nitelikli iddaları kararına dayanak almadan önce incelemesi lazımdı.

[9] Federal Mahkemenin zanlıların idialar ının dinlememesi gerektiği ifadesi savunma hakkının ihhlali sayılmalıdır.

[10] Bu konuda çok ayrıntılı belgeler için bakınız : S.S.Aya “ The Genocide of Truth” Istanbul Commerce University Publications,2008.. Bu eserin 2. cildi 15 Atalık 2010 tarihinde yayımlanacaktır.

[11] İFM Kararı Madde A

[12] Mahkeme bu ifadeyi karşı görüşleri küçümsemek için kullanıyor .Bilim adamlarının görüşlerini sınıflandırmak ve bir bölümünü mesnetsiz saymak Mahkemenin yetkisi dahilinde değildir

[13] İFMKararı Madde 4.4

[14] İFM Kararı Madde 4.6

[15] İFM Kararı Madde 4.5

[16] Some main aspects of the event are a matter of ongoing dispute among the academic community andbetween parts of the international community and Turkey” (Internet)

[17] Mahkeme kararında şöyle yazılı : “Temyiz eden, Glatbrugg’da topluluk içinde konuşurken İsviçre halkına ve Ulusal Konseyine, Ermeni soykırımını tanımak suretiyle yaptıkları hatayı düzeltmelerine yardımcı olmak” amacını taşımaktaymış.Temyiz edenin esas amacı, bir tahrik yöntemiyle kendi tezlerini İsviçre yargı makamları nezdinde teyid ettirmeye çalışmak, bunu bu konuda kimlikleri açısından merkezi bir rol taşıyan Ermeni toplumunun aleyhine gerçekleştirmektir”

[18] Siyasetçiler, basın ve kamu oyunun bir kısmı hemen her katliama soykırımı niteliğini yapıştırmaktadır. Zira halk ve siyawetçiler ne 1948 Sözleşmesinin Hazırlık Çalışmalarını bilir, ne de UAD’nin Bpsma kararını. Soykırımı terimi sadece insanlar için değil diğer canlılar için de kullanılagelmektedir. . Bu deyimin, doğru-yalnış kullanılmaya devam edileceği beklenebilir. Sorun, hukukaun diline ve usulüne bağlı olması ereken bir yargı organının terimi hukuk dışına çıkarak kullanmasından kaynaklanıyor.

[19] Lois mémorielles: Le Rapport Accoyer et la position de Robert Badinter Article 508 (Bellek yasaları. Accoyer raporu ve Robert badinter’in tutumu)

[20] François Terré, “ Neden sadece bu “soykırım””Fransa’nın çıkarmaya uğraştığı soykırım yasası, ifade özgürlüğünün yanı sıra hukuka da el atıp eşitlik ilkesini ihlal ediyor” Le Figaro 13E kim 2006 çevirisi Radikal gazetesinde 14 Ekim 2006 tar ihinde yayımlandı

[21] Geçen yıl ölen 1913 doğumlu ünlü Fransız Filozou Paul Ricoeur’ün dilimize aktarılmış kitapları : YKY Yapı Kredi Yayınları : Zaman ve Anlatı “1 : Zaman-Olay Örgüsü-Üçlü Mimesis 2007) ; ÇeviriÜzerine (2008); Zaman ve Anlatı 2 : Tarih ve Anlatı (2009) . Ayrıca Paul Ricoeur Özel Sayısı YKY Cogito.

Konumuz açısndan Paul Ricoeur’ün en önemli yaptlarından biri 200o yılında Paris’te Seuil yayınevi tarafından yayımlandı. “ La Mémoire, l’Histoire, l’Oubli” ( Bellek,Tarih, Unutma) başlığını taşır. Le Monde gazetesi 15 Haziran 2000 tarihinde Ricoeur’ün “ L’ecriture de l’Histoire et la Représentationn du Passé” (Tarih yazımı ve geçmişin sunumu) başlığı altında bir konferansın özetini yayımladı. Bu konferansın tam metni “Les Annales” dergisinin Temmuz Ağustos 2000 sayısında yayımlandı.

Ricoeur’ün ”Zaman ve Anlatı” da sözünü ettiği “ Tarihçi tarafından yaratılmış tarihsel gerçeklik, anlatıcı tarafından yaratılmış bir kurmaca anlatıya yakınlaşmıştır (Sh.27) “Eylem, her zaman, olayların yaratıcıları ya da kurbanları olan bireysel edenlere mal edilebilir” (Sh.26) “ Geçmişte var olmuş ve belgeler tarafından belirtilmiş olguları bir de terimlerle adlandırmaya gerek var m ıdır? hem de belgelerdeki sözcüklerin kendi tarzlarında bir tanıklıktan başka bir şey yapmadklarını, yani bir eleştiri konusu olduklarını unutma tehlikesini göze alarak . (Sh.25) “Anlatılan sadece gönüllü tanıklıklar sınıfını oluşturur.Bunların tarih üstüne etkisini istemeyerek yapılan tanıklıklar yardımı ile azaltmak gerekir”( Sh. 23) “ Tanıklığın eleştirisi gerçekliğin sınanmasıdır. İster bir olayı yaşayan kişi ve olayın geçtiği tarih üstüne bir yanıltma (yani hukuksal anlamda düzmece), ister işin özü bakımından bir yanıltma (Yani intihal, uydurma,değiştirme,önyargıla, söylentiler olsun) tarih her türlü düzmeceliğe karşıdır.”(Sh.24)

[22] Ahmet İnsel; “ Bellek çalışması, bellek yasalarına dönüştüğünde, bellek artık çalışmaz, donar. Mutlakın ve dogmanın esiri olur” Radikal İki, 15 Ekim 2006 Sayı 523

[23] Prof.Dr. Stephane YERASİMOS’un, Türkiye Bilimler kademisinde 20 Mayıs 2002’de yaptığı “Birnci Dünya Savaşı ve Ermeni orunu” başlıklı konuşması. Bu konuşmanın meni Toplumsal tarih Dergisiinin Eylül 2002 sayısında yayımlanmıştır.

Soykırımı konusunun tyarihçilere bırakılmaması teziini prof. Şüktü Hanioğlu da “İşi tarihçilere bırakmamalıo” başlıklı makalesinde desteklemiştir. (Zaman.20 Ocak 2005)

[24] Prof. Dr. Stéphane Yerasimos “ Questions d’Orient” Revue Herodote, 1989, Paris :” Les Débuts de la Premiere Guerre Mondiale (Birinci Dünya Savaşının Başı) : Sh. 200-216 : “ Ermeniler,… gönüllü Ermeni birliklerinin oluşturulmasını teklif ettiler ve ivedilikle Edrmeni Ulusaş Konseyi tarafından tüm Ermeni toplumlarına telgraflar yollanarak harekete geçmelerini istediler. Türkiyeli Ermeniler 4 gönüllü Ermeni Birliği oluşturdu…. Zira Rusya’daki Ermeniler Rus ordusunda zaten askere alınmışlardı. Her birlik yaklaşık 100 askerden oluşuyordu…. 24 Ekim 1914 tariihinden itibaren , yani çatışmaların başlamasından bir hafta önce, komutan yardımcısı Osmanlı Mebusan Meclisinin üyesi olan komutanlarının önderliğinde İkinci Ermeni Van istikametine doğru harekete geçti.. …. 2,3,4 ve yeni kurılmuş bulunan 5. Ermeni gönüllü birliği özel bir kuvvet halinde birleştirildi ve bunlara Van’a yürüme emri verildi. Ermeni birlikleri 18 mayıs 1915 tarihinde Van’a gğrediler ve göl kıyılarında temizliğe (katliama) başladılar.

” Ermenilerin Van’da yaptıkları katliam konusunda bakınız : Justin Mc.Carthy, Esat Arslan,Cemalettin Taşkıran, ÖmerTuran, “ The Armenian Rebellion of Van” the Universty ofUtah Press, 2006.

[25] Ermeni liderlerinden biri olan Bogos Nubar, The Times gazetesine 30 Ocak 1910 tariihinde Paris (Sevres) Konferansı başlamadan hemen önce hizmetlelerinin karşılığının verilmesini beklediklerini belirtmiş ve şunları söylemiştir “ Ermeniler savaşın bşından beri de facto savaşan taraf olmuşlardır. Tüm cephelerde Müttefiklerin yanında yer almışlatrdır… Rus Çarlık ordusundaki 15.000 Ermeni dışında, 40.000 den fazla Ermeni gönüllüsü Türk ordularına karşı direnmiştir…”

[26] Uluslararası (Nürnberg)Askeri Mahkeme Senedinin 6 maddesinde , Askeri Mahkemenin Avrupa Mihver Devletlerinin belli başlı savaş suçlularını yargılayarak cezalandırmak için kurulduğu belitildikten sonra, söz konusu suçlar şöyle sıralanmıştır a) Barışa karşı suçlar, b) Savaş suçları, c) İnsanlığa karşı suçlar.

İnsanlığa karşı suçlar şunlardır: “ savaştan once ya da sonra, herhangi bir sivil topluluğa karşı işlenen katil, yok etme, esir etme,sürgün ve diğer insanlık dışı suçlar; ya da işlendiği ülkenin yerel yasasına karşı olsun- olmasın, Mahkemenin yetki alanına giren herhangi bir suçla ilişkili olarak, siyasal, ırksal veya dinsel gerekçelerle yapılan zulümler Bakınız

[27] Osmanlı Devleti daha 1916 yılında, tehcir sırasında Ermenilere karşı işlenen suçların zanlılarını yargılamış tır. Türkiye Cumhuriyeti Arşivler Genel Müdürü Do.Dr. Yusuf Sarınay, ,Tarih Kurumu Başkanı Prof. Dr.Yusuf Halaçoğu, Profesör Kemal Çiçek ve başka bilim adamları Ermeni Tehciri ve 1915-1916 yargılamalarına değinmişlerdir. (Sarınay.:Türk Ermeni İlişkilerinin gelişimi ve 1915 Olayları Uluslararası Sempozyumu Gazi Üniverstesi Yayını 2006 Sh.257-265) Kemal Çiçek : Ermenilerin Zorunlu Göçü 1915-1917, Ankara 2005)

“Osmanlı Devleti, 30 Eylül 1915 tarihinde Soruşturma Komisyonları kurulmasına karar vermiştir.1915-1916 yıllarında Osmanlı Ermenilerine karşı Osmanlı yasalarına göre suç işleyenlerden 1673 kişi yargılanmıştır. Bunlar arasında binbaşı, yüzbaşı, üsteğmen, teğmen, jandarma bölük komutanı rütbesinde subaylar, polis komiseri,nahiye müdürü, tapu memuru,muhtar, telgraf müdürü, nufus memuru, başkatip, Terk Edilmiş Mallar Komisyonu Başkanı gibi 170 kamu görevlisi vardır…. 1916 yılı ortalarında sona eren yargılamalar sonucunda, 67 idam,524 hapis, 272 beraat ve yargılamanın reddi kararı verilmiştir. 69 kişi sürgün, pranga, para ve kürek cezassına çarptırılmıştır”. Bu yargılamalar pek çok başka yayında sözü edilen ve Birinci Dünya Savaşı sırasında Istanbul ile ülkenin başka yerleri işgal altında iken 1919 yılında yapılan yargılamalardan ayrıdır. O yargılamalar sonucunda da – işgal kuvvetlerinin baskısı ile ve Türk kamu oyu onaylamamış olmasına rağmen- idam dahil çeşitli mahkumiyet kararları ver ilmiştir

[28] Swissinfo : 6 Ekim 2006 : “Christoph Blocher ırkçılık karşıtlığı normunu tadil etmek istiyor. Blocher vazgeçmiyor. Yasa çelişkilerle doludur. Blocher düşünce özgürlüğü ile ırkçılıkla mücadele yasası arasında temel çelişki bulunduğunu belirtiyor. “