Lozan Polis Mahkemesi’nin 9.3.2007 Tarihli Kararı ve Kararla ilgili Mevzuat Tahlili
Birol Kilic [forum@turkischegemeinde.at]
Isvicre’de asagidaki konuya oldukca vakif bir Türk Avukata sayin Tacar’in özet bilgilerini ve isimler silerek yollamistim. 12. März 2007 tarihinde kisaca bundan takribi üc yil önce Isvicre’deki bu is yolu tanisdigimiz Avukat dostumuz ile irtibata gecmistim. Kendisinden bu konuda neyse ücreti kisa bir analiz yapmasini rica etmistim. Bana ekteki (asagidaki) bilgiyi ücret almadan yollamisti. Genel bir bakis analizi.Ama cok önemli. O zaman (7.mart.2007) bize ekteki bilgileri yollayan Avukat arkadasimiz bir ay sonra ne oldu diye bize geri döndü. Ne yazik ki biz bir cevap aladigimiz icin cevap veremedik. Bu bilgileri yollayan Avukat arkadasa ne yazikki geri dönemedik. Ekte 3 yil önce bize ieletilen sorularin cevabini (Isvicreli Türk Avukat) yolluyorum . Bu Avukat arkadasimiz gectigimiz ay Viyana`ya ailesi ile Isvicre Basel`den üc günlük tatil icin geldi. Onlari yemege davet ettim. Asagidaki konu hakkinda ona geri dönemedigim icin mahcuptum. Asagida yolladigim bilgilere istinaden takip gerekiyor. Bilgilerinize sunarim. Takip edecek masaya belki katkisi olur. Size ayrica sayin Pulat Acar`in Turkish Forum`a iki yil önce yolladigi bu konudaki notlarini yollayacagim..Saygilarimla, Birol Kilic
Lozan Polis Mahkemesi’nin
9.3.2007 Tarihli Kararı ve
Kararla ilgili Mevzuat Tahlili
Yukarıda belirtilen karar ve bunun dayanağı ceza hukuku mevzuatı genel bir fikir verecek şekilde ana hatları ile aşağıda değerlendirilmiş olup, doktrin ve akademik ayrıntılar konuyu karmaşık hale getirmemek için dikkate alınmamıştır. Konunun ayrıntılı ve teorik hukuksal tahlili bu yazı kapsamını aştığından, belirtilen çerçeve ile sınırlı kalınmıştır.
I. YARGILAMA VE KARAR
1. İddianame
Savcı, davaya müdahil olarak katılan İsviçre-Ermeni Topluluğu avukatıyla paralel olarak, iddialarını aşağıdaki gibi gerekçelendirdi:
– Birinci dünya savaşı öncesi ve sırasında Ermenilerin yaşadıklarının soykırım olup olmadığını mahkemenin karar bağlaması gerekmiyor. Bu konu uzun süredir zaten soykırım olarak kabul edilmektedir.
– Ermeni soykırımı, yahudilerinkiler ile karşılaştırılabilir.
– Sanık sözlerinin İsviçre’de suç olduğunu bilmediğini ileri süremez.
– Sanık ırkçı kasıtla hareket etmiştir. 1915’de Türklerin değil, Ermenilerin saldırdığını söylediğindeki tavrı ile Ermenilerin soykırım suçunu işlediğini ileri sürmesi aynıdır.
– Sanık ırkçı kasıtla bu iddalarda bulunmuştur.
– Bu nedenlerle, 90 gün hürriyetin mahrumiyeti ve bunun para cezasına dönüştürülmesini, ayrıca 3.000 CHF para cezasına çarptırılmasını talep etmiştir. Hernekadar sanığın davranışlarında bir iyileşme beklentisi çok düşük olsa da, bu cezanın şartlı olarak tecil edilmesi.
2. Savunma
Sanık avukatı, neredeyse tüm savunmasını, Osmanlı döneminde yaşanan olayların soykırım olarak etiketlendirilmesini kuşkulu hale getirmeye adadı. Ne Birleşmiş Milletler ne de İsviçre bir Ermeni Soykırımını tanımamıştı. Şayet sanık, yahudi soykırımının uluslararası bir yalan olduğun söylemiş olsaydı, suçu tartışılmazdı. Delil bakımından Ermeni tehciri, diğeri ile karşılaştırıldığında son derece zayıf kalmaktadır. Bu nedenle, soykırımın inkarını suç sayan 261bis maddesini, tarihi araştırmalara ve düşünce özgürlüğüne kısıtlamalar getirmeden uygulamak gerekir.
Sanık da son olarak, Avrupa’nın düşünce özgürlüğüne dair temel haklarına ve Galile, Goethe ve Marks’a yollama yaparak, ırkçı olmadığını beyan etmiştir.
3. Karar
Tek hakimden oluşan mahkeme verdiği kararda, ırk ayrımcılığı yaptığından dolayı sanığı suçlu buldu. Mahkeme yargılama süresince tartışılan üç soruyu şu şekilde cevaplandırdı:
1. Mahekeme ermeni soykırımını tarihi bir gerçek olarak tanıdı.
2. Sanık ırkçı bir şekilde kendini ifade etmiştir.
3. Sanık kasıtlı hareket etmiştir.
Bu nedenlerle, iddanameye uygun olarak sanığın her bir gün için 100 CHF olmak üzere para dönüştürülcek şekilde 90 hürriyetten mahrumiyet cezasıyla cezalandırılmasına karar verdi.
Böylece (Bernard Lewis’in yıllar önce Fransa’da altğı 1 Fransız Frankı para cezasını saymazsak) ilk kez bir ceza mahkemesi tarafından „Ermeni Soykırı“ mahkeme kararıyla hüküm altına alınmış oldu. Ve yine ilk kez bir Türk vatandaşı bu „soykırımın“ inkarı suçundan mahkum oldu.
Bu karar henüz kantonal düzeyde olup, temyiz ile yargı süreci devam ettirilirse muhtemelen federal düzeyde ve sonunda da AİHM kararıyla uluslararası düzeyde bir karar halini alabilecektir. Böylesi bir sonucun Türkiye’nin çıkarlarıyla ne kadar bağdaşacağını iyi değerlendirmek gerekir.
II. İsviçre Ceza Yasası’nın 261bis maddesi
1. Genel Olarak
1993 yılında halk oylması ile kabul edilen ve 1.1.1995 tarihinde yürürülüğe giren madde, toplam beş fıkradan oluşmaktadır; nefret ve ayrımcılığa yönlendirme (1. fıkra), bu amaçlı ideolojilerin yaygınlaştırılması (2. fıkra), propaganda yapılması (3. fıkra), aşağılama ve ayrımcılık, soykırım ya da insanlığa karşı işlenmiş bir suçun inkarını (4. fıkra) ve ırkçı sebeplerle bir edimin sunulmasının reddini (5. fıkra) suç kapsamnında değerlendirmektedir.
Daha çok İsviçre içindeki yabancıları ve yahudileri korumaya yönelik bu düzenleme, modern Hukuklarda neredeyse standart şekilde yeralmaktadır: Almanya’da ceza yasasının § 130 ve § 84, 85 ve 86’da; Avusturya’da ceza yasasının § 283’de; Fransa’da ceza yasasının 225. maddesinde; İtalya’da ise Irkçılık Anlaşması’na dair çıkarılan özel yasanın (Yasa Nr.: 654, 13.10.1075 tarihli) 3. maddesinde benzer hükümler bulunmaktadır.
2. Madde 261bis/ 4. Fıkra
Sanığın yargılandığı ve mahkum olduğu 4. fıkranın son bölümü, “her kim alenen ………. belirtilen sebeplerle, soykırımı ya da insanlığa karşı işlenmiş bir suçu inkar ederse, kaba şekilde tehlikesiz gösterirse ya da haklı çıkarmaya çalışırsa, üç yıla kadar hapis ya da para cezasıyla cezalandırılır” hükmünü öngörmektedir.
Belirtilen fıkranın yorumuna ilişkin gerek doktrinde gerekse mahkme uygulamalarında ayrıntılı tahliller yapılmış ve genel kabul gören bir içtihat oluşmuştur. Federal Mahkme yakın dönemde verdiği bir kararda, dar çevre içinde yapılan ırkçı beyanların madde kapsamında değerlendirilemeceğini bunun aleniyet içinde yapılması gerektiğini belirtmiştir.
261bis maddesi uyarınca 1995 yılından beri verilen mahkumiyet kararlarının sayısı aşağıdaki gibidir (parantez içindeki sayı, 4. fıkra uyarınca yahudi soykırımı inkar suçuna ilişkin verilen karar sayısını göstermektedir):
1995: 102 (2) 1996: 86 (2) 1997: 81 (4) 1998: 115 (2) 1999: 145 (2) 2000: 120 (3)
2001: 126 (1) 2002: 128 (0) 2003: 116 (1) 2004: 109 (1) 2005: 112 (2) 2006: 88 (1)
3. Maddenin “Ermeni Soykırı” ile Doğrudan Bağlantısı
Fıkra metninde de görüldüğü gibi (Türkiye’deki genel algılamanın aksine) maddede “Ermeni Soykırımı”na ilişkin doğrudan bir düzenleme mevcut değil. Ayrıca “soykırımın” inkarından (Alm. Leugnen, Fr. nier) ne anlaşılacağı son derece yoruma muhtaç bir konudur. Suçun objektif ve subjektif koşullarının oluşması halinde ceza vermek mümkün olabilmektedir ki, bizzat bu koşulların varlığı ve ispatı meselesi son derece tartışmalı olabilmektedir. 1915’de yaşananları haklı çıkarır hatta övücü nitelikte “soykırımın” olmadığını ifade etmek madde kapsamına dahil olabilecekken, bu sorunu bilimsel ve akademik düzeyde tartışarak, eldeki veriler uyarınca soykırım gerçekleşmediği yönünde kanaat bildirmek madde kapsamına girmeyecektir. Aynı şekilde fıkrada belirtilen kasıt unsuru ya da diğer koşullar oluşmamışsa ceza verilmeyecektir. Örneğin 2000’li yılların başında bir grup Türk vatandaşına karşı Bern’de açılan benzer bir davada beraat kararı çıkmıştı.
Yani Fransa’dan farklı olarak İsviçre’de “Ermeni Soykırımı” doğrudan ceza maddesi içinde ele alınıp, cezai bir yaptırım öngörülmemiştir. Buna karşın, yahudi soykırımını inkar etmek ise bu madde uyarınca cezayı gerektiren bir suç anlamına gelmektedir.
Bu nedenle, bahsekonu madde modern hukuk algılaması içinde farklı etnik grupları, ırkları, dinsel inançları, yabancıları ve azınlıkları, çoğunluğa ve buradan gelecek aşağılamalara, saldırılara karşı korumaktadır. Irkçı saldırıları, düşünce özgürlüğü gerekçesiyle haklı görmek maddenin hedeflediği esas amacı ıskalamak anlamına gelir ki, bu en azından İsviçre’de yasayan yaklaşık 120.000 Türk vatandaşı için kabul edilebilir değildir.
4. Maddeye Yönelik Eleştirler
Özellikle bahsekonu dava sonrasında maddeye ilişkin eleştirel yapılmış ve düşünce özgürlüğünü kısıtladığı ileri sürülmüştür. Özellikle İsviçre Adalet Bakanı’nın yakın dönemde gerçekleştirdiği Türkiye ziyareti sırasındaki maddeye yönelik şikayetleri, tartışmaları alevlendirmiştir. İlginç bir şekilde, maddeden en çok şikayetçi olanların yabancı düşmanı ve ırkçı sayılabilecek çevreler olmasıdır. Örneğin Adalet Bakanı’nın lideri (ama genel başkanı değil) olduğu SVP (İsviçre Halk Partisi), yabancılar özellikle de Türkler aleyhine tavırlarıyla tanınıyor. Seçim döneminde istatistiki bilgilerin manupile edilmesi suretiyle kullandıkları afişler ve sloganlar, en azından yabancı düşmanı içerik taşımaktaydı. Bu nedenle, belirtilen çevrelerin maddeye yönelik eleştirileri, düşünce özgürlüğünün sınrlandırılmasından duyulan rahatsızlıktan çok, “hareket alanlarının” daraltılmasının verdiği sıkıntıdan kaynaklanmaktadır.
Gerek akademik gerekse entellektüel çevrelerde madde savunulmakta ve özellikle yabancılar için bir koruma sağladığı kabul edilmektedir.
Yine de maddenin yazımındaki kimi belirsiz ifadeler, bazen maksadı aşan şekilde yorumlanabileceği ve sonuçda düşünce özgürlüğüne dolaylı da olsa bir sınırlama getirme tehlikesini taşımaktadır. Halen Adalet Bakanlığı yeni bir taslak üzerinde çalışmaktadir. Soru, maddenin yeni halinin belirtilen tehlikelerden arındırılarak daha sarih bir hale mi geleceği yoksa sözü edilen çevrelerin istediği gibi “sulandıracağı” mı ikilemindedir. Yakın dönemde maddenin değiştirilmesi beklenmemektedir.
III. İsviçre Ceza Hukuku ve Muhakeme Sistemi
İsviçre’nin idari yapısı içinde kantonun ve federal devletin görev/yetki alanları belirlenmiştir. Buna göre, Medeni, Borçlar, Ceza Yasaları gibi temel yasaları çıkarmak Federal Meclis’in görevi alanı içinde yeralmaktadır. Kanton ise bu yasaların uygulamasına ilişkin usul yasalarını çıkarmaktadır. Bu nedenle, İsviçre’de kanton sayısı kadar Usul Yasası bulunmaktadır (son dönemde bu usul yasalarının birleştirilerek, tek bir federal yasaya dönüştürülmesi çalışmaları vardır).
Davada sözkonu 261bis maddesi Federal Ceza Yasası içinde yeralmakta olup, tüm kantonlar için geçerlidir.
Belirtilen davada, Lozan mahkemesinin kararına karşı temyiz yolları sonuna kadar kullanılarak son mercii olan Federal Mahkme’ye kadar gidilirse ve burası da kararı onarsa, dosya AİHM’ne götürüldüğünde davanın muhatabı (karşı tarafı) kanton değil, doğrudan İsviçre Konfederasyonu olacaktır.
Basel, 12 Mart 2007