İSVİÇRE YARGI KARARININ DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ

İSVİÇRE YARGISININ DOĞU PERİNÇEK’İ ERMENİ SOYKIRIMINI İNKAR SUÇUNU İŞLEMEKTEN MAHKUM ETME KARARININ DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ

Özet: Lozan Polis Mahkemesi  İşçi Partisi Genel Başkanı Doğu Perinçek’i  1915  Ermeni soykırımını niteliğini inkar ettiği gerekçesiyle  ırk ayrımcılığı yapmak suçundan mahkum etmiş,  İsviçre Federal Mahkemesi temyiz başvurusunu reddetmiştir. Bu  makale İsviçre Mahkemelerinin kararlarındaki ciddi maddi hataları incelemek ve sorunun düşünceyi ifade özgürlüğü boyutunu irdelemek amacını gütmektedir İsviçre Mahkemesine göre, bir olayın soykırımı sayılması için  soykırımı zanlısını mahkum eden     yetkili Mahkemenin kararı  gerekli değildir. Mahkemeye göre  bir ülkede yargının görevi, toplumun önemli bir kesiminde  soykırımı eyleminin  tarihsel bir gerçek olduğu konusunda bir genel  kanının var olduğunu saptamaktan ibarettir. Bilinen bir soykırımı hakkında mahkemenin  konuyu tarihsel veya hukuksal açıdan incelemesine gerek yoktur. Lozan Polis Mahkemesi ve Federal Mahkeme  1915 olaylarının soykırımı  sayılamayacağı   görüşünü  savunan   uluslararası üne de  sahip  diğer tarihçi,   toplum bilimci, yazar, araştırmacının   ve  İsviçre Hükümeti dahil bazı hükümetlerin üye veya sözcülerinin  soykırımını  yadsıyan veya konunun tartışmalı olduğunu ve incelenmesi gerektiğini vurgulayan  görüşlerini  yok saymıştır. İsviçre yargısı bu kararı ile  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin  düşünce özgürlüğüne  ilişkin  10 maddesini   ve adil yargılamaya ilişkin 6. maddesini çiğnemiş  ve  toplumun bir kesimini rahatsız edici bile olsa   genel çizgiden  ayrılsa bile düçünceyi özgürce açıklanma hakkını   savunan AİHM içtihatlarını  görmezden gelmiştir.

Anahtar Kelimeler: Soykırım, İsviçre Mahkemesi Kararı, düşünceyi ifade özgürlüğü, tarihi gerçek.

Abstract:SOME THOUGHTS ABOUT THE VERDİCT OF THE SWİSS  JUSTİCE CONDEMNİNG MR. DOĞU PERİNÇEK ON THE GROUND HE DENİED THE ARMENİAN GENOCİDE

The   Lausanne Police Court condamned Mr Doğu Perinçek- the leader of the Workers Party of Turkey-  on the ground  he denied to  qualify.  the tragic events of 1915 as  the Armenian  genocide. Mr Perinçek  has been declared  guilty of   racial discrimination. because of this denial The Federal Court of Switzerland  rejected  his appeal.  This article aims to  examine the  serious  factual mistakes   which the verdicts of  the Swiss Courts  contain  as well as   the freedom  of expression  aspects of the question. According the  Swiss Courts    a decision  from a competent court condemning a suspect of commiting   genocide is not required  to qualify  an act as  genocide.  The Swiss Couts declares that  the  duty of the justice is to find out  if   a significant part of the society   considers   as historical truth the  existence of a genocidal act . With regard  a known genocide the  tribunal does not need to investigate the historical or legal aspects of the matter. The Lausanne Police Court and the Swiss Federal Court  refused to take into account  the  opinions  of  several internationnaly known historians,  social scientists, writers and researchers  who  declared that the events of 1915 can not be qualified as  genocide. The courts also discarded the views  of members or spokepersons of several governmements including the Government of Switzerland  who  denied the qualification of genocide  and  expressed the view that this question is still under discussion  and should  be further investigated.  By taking such a decision the  Swiss Court  disregarded  the article 10   concerning the freedom of  expression and the atricle 6  on  the right to a fair trial  of the European of Human Rights Convention  as  well  as the decisions of the European Court of Human Rights  which defend the  right of  freedom of expression even   for views which differs from the genearl line  and may disturb  a part of the societal groups.

Key Words: Genocide, decision of the Swiss Court, freeodpm of  expression, historical truth.

GİRİŞ

Lozan Polis Mahkemesi, 09 Mart 2007 tarihli kararı ile Türkiye İşçi Partisi Genel Başkanı Doğu Perinçek’i İsviçre’de yaptığı konuşmalarda Ermeni soykırımını inkâr ettiği gerekçesiyle İsviçre Ceza Yasasının (İCK) Mükerrer Madde 261, Paragraf 4 ,[2] hükmüne dayanarak, Ermeni soykırımını inkar suretiyle  ırk ayrımcılığı yapma suçundan mahkûm etmiştir [3]. Lozan Polis  Mahkemesinin 09 Mart 2007 tarihli kararına karşı yapılan temyiz başvurusu 13.06.2007  tarihinde Vaud Kantonu Temyiz Mahkemesi  tarafından reddedilmiştir. Nihayet, İsviçre Federal Mahkemesi  (İMF)  20 Aralık 2007’de temyiz başvurusunu da reddetmiş, karar kesinleşmiştir.  İsviçre Federal Mahkemesinin aslı Fransızca olan karar metninin çevirisi Ek I’de sunulmuştur.

Daha önceki yıllarda Ermeni soykırımını yadsıyan Türkleri beraat ettiren  Bern-Laupen Mahkemesi kararı  ve bu kararı onaylayan İFM kararı ile  çelişkiye düşen  söz konusu  kararlar, soykırım hukukunun yerel ve ulusal mahkemelerde ele alınmasındaki gelişmeleri irdelemek açısından önemlidir. Ayrıca, bu karar, Osmanlı devletinde 1915 yılında yaşanan trajedinin soykırım olduğu savının  bazı ülkelerin Parlamentolarında ele alınış biçimine benzemesi,  yani soykırımı hukukunu izlemek yerine“toplumun bir kesimi tarafından  tarihsel gerçek kabul edilen” bir görüşün soykırımının varlığına dayanak teşkil  ettiğinin kabulü  bakımından  da incelenmeğe değer. Avrupa Birliği İçişleri ve Adalet Bakanları Konseyi tarafından  2007 yılında hazırlanmış bulunan Irkçılıkla ve Yabancı Düşmanlığı ile Mücadele Yönergesi,  onaylanarak Avrupa Birliğin mevzuatı haline dönüştükten sonra,  bu Yönerge çerçevesinde (herhangi bir) soykırımının varlığını saptama ve inkarını  cezalandırmaya  yönelik karar alma yetkisinin,   bir seçenek olarak  AB ülkelerinin yerel mahkemesine bırakılmakta bulunması,  AB ile üyelik müzakeresi yürüten Türkiye açısından da  dikkatle ve önemle  izlenmesi gereken  bir gelişmedir.

Bu makale, İsviçre  mahkemeleri tarafından Doğu Perinçek hakkında verilen mahkumiyet kararının   akademik açıdan   inceleme amacını güden bir hukuki analiz değildir..  Bu inceleme İsviçre yargısının     verdiği kararın önyargılı olduğu, böylece  yargının siyasete alet edilmekte bulunduğu yolundaki görüşümüzü   açıklamak  amacını gütmektedir.

1) İsviçre Mahkemeleri   Davalı Doğu Perinçek’in Nasıl Tanımlıyor? Suçlandığı Eylem Nedir?

Lozan Polis (Bidayet) Mahkemesi kararında Perinçek hakkında şunları yazmıştır[4]: “Doğu  Perinçek, zeki ve  kültürlü bir insan izlenimini vermiştir. Bu nedenle inatçılığını anlamak daha da güç olmaktadır. Doğu Perinçek bir kışkırtıcıdır.  Mahkemeye  ve genel olarak İsviçre yasalarına karşı  belirgin bir küstahlık sergilemiştir. Bu nedenle mahkumiyet kararını hafifleticek bir neden bulunmamaktadır..” “Zanlı farklı mekanlarda üç kez   Ermeni halkına karşı  onların acı tarihlerini inkar ederek  ayrımcılık yapmış ve kışkırtıcı davranmıştır. Kullandığı “uluslararası yalan”    ifadesi  özellikle serttir”……“Zanlı Perinçek hukuk doktorudur. Politikacıdır.  Sözde yazar ve tarihçidir Kendisinden farklı düşünenlerin  gerekçelerini bilmektedir. Ermeni soykırımının hiç vuku bulmadığını  söyleyerek bunu  reddetmeyi yeğlemiştir…..” “Savcının da  iddiasında belirttiği gibi, Doğu Perinçek  tutumunu hiç bir zaman değiştirmeyeceğini, hatta günün birinde  tarafsız  bir Komisyon Ermeni soykırımının gerçekten  vuku bulduğunu ileri sürse bile  görüşünden geri adım atmayacağını  açıkça söylemiştir. Bu durumda, zanlı açısından  soykırımının reddinin   dinsel  inanç  veya milliyetçilik izleri taşıyan bir  siyasal slogan olduğunu söylemek yanılgı sayılamaz.”

“Doğu Perinçek katliam vuku bulduğunu kabul etmekte, ancak bunların savaş hukuku çerçevesinde yapıldığını  ileri sürmektedir…..Doğu Perinçek,  Ermenilere olduğu kadar Türklere de katliam yapıldığını ileri sürmektedir.  Perinçek, Osmanlı Türk İmparatorluğunun binlerce  Ermeniyi Rus sınırlarından  günümüz Suriye’sine ve Irak’ına  naklettiğini söylemekte, ancak, bu  sürgünün soykırımcı niteliği bulunduğuna  kesinlikle  karşı çıkmaktadır.”…”Perinçek, dava sırasında  en azından bir kısım Ermeninin  hain olduğunu, Osmanlı ordularına karşı Ruslara katıldığını belirtmiştir. Zanlının  görüşleri  mahkemeye çağırdığı tarihçiler tarafından   “aşağı yukarı”  teyid olunmuştur. Buna karşılık, zanlının bu sözleri müdahil tarafın davet ettiği tarihçiler tarafından  kesinlikle  reddedilmiştir.”

İsviçre Federal Mahkemesi de  Doğu Perinçek’i  tanımlarken “sözde yazar ve tarihçi” nitelemesini yinelemiştir.. (IFM Kararı, Madde 5.1.) Lozan Mahkemesi ve İFM yargıçlarının davalının yazar ve tarihçi niteliklerini “sözde” sözcüğü ile sorgulaması, bunların Perinçek hakkında önyargılı olduğuna işaret ediyor.  İsviçreli yargıçlar  Doğu Perinçek’in tarihçi ve yazar niteliklerini araştırma zahmetine katlanmamıştır. Bu durumun  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin  adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesine  aykırı olduğu söylenebilir.  Ayrıca, davalının “tarihi araştırmacı” oluşu dava açısından önemli bir öğedir.  Zira İCK  Madde 261/ 4. fıkrasının ciddi bilimsel araştırmaları engellememesi gerektiği, İsviçre Parlamentosu bu yasayı kabul ederken  zabıtlara geçirilmiş bulunan önemli bir koşuldur.[5]

Mahkeme, Doğu Perinçek’in “saikinin ırkçı ve ulusalcı nitelikte olduğunu,  tarihsel tartışma alanına ait bulunmadığını, Perinçek’in  Ermenileri Türk halkına saldıran taraf olarak takdim ettiğini ve iki kardeşi ile birlikte Ermeni soykırımının başlatıcısı, teşvik edicisi ve sürükleyicisi olan Talak Paşa’nın taraftarı olduğunu” belirttiğini ileri sürüyor. (İFM kararı 5.2.)

İFM Mahkeme kararında, “ Bidayet (Lozan) Mahkemesi, Perinçek’in ırkçılıkla bağlantılı saiklerinin varlığını saptamış, Perinçek’in yaklaşımının tarihsel tartışma alanı ile ilişkili bulunmadığını belirlemiştir. Bunlar milliyetçiliğin de ötesinde ırk ayrımcılığından ve bu meyanda etnik ayrımcılıktan kaynaklanan saiklerin var olduğunu yeterince göstermektedir” ifadeleri kullanılmıştır. Mahkeme  bu  iddiasını  somut bir delil ile desteklememiştir . Oysa Mahkeme inceleseydi, Doğu Perinçek politik hayatı boyunca ırkçılığın tersi görüşleri savunduğunu saptamış olurdu. Örneğin, 1991 yılında Lüksemburg’daki Uluslararası Gazete Yayıncıları Federasyonu’nun (FIEJ) önerisi üzerine Lüksemburg’un Irkçılığa ve Musevi Düşmanlığına Karşı Ligası (LICRA) tarafından Lüksemburg’a davet edildiğini ve orada konuşmalar yaptığını öğrenebilirdi.

Lozan  Mahkemesi savcısı davayı  “ırk ayrımcılığı” gerekçesiyle açmış ve  şu iddiaları ileri sürmüştür:“Doğu Perinçek  7 Mayıs 2005 tarihinde Lozan’da, daha sonra 18 Eylül 2005’te Köniz (Bern’de) Ermeni  Soykırımının bir uluslararası yalan olduğunu belirtmiştir.  Zanlı, 22 Temmuz 2005 tarihinde    Kürt konusu gibi Ermeni meselesinin  de hiç bir zaman sorun teşkil etmediğini ve soykırımının hiç bir zaman vuku bulmadığını ifade ettiğini kabul etmektedir……..Bu nedenle  eylemi İsviçre Ceza Yasasının 261 ek  maddesi kapsamına girmektedir…..”“ Mahkemenin Birinci dünya savaşı öncesi ve sırasında Ermeniler’in yaşadıklarının soykırım olup olmadığı hususunu karara bağlaması gerekmez…. Bu konu uzun süredir zaten soykırım olarak kabul edilmektedir.” “Ermeni soykırımı, Yahudi soykırımı  ile mukayese edilebilir. Sanık sözlerinin İsviçre’de suç olduğunu bilmediğini ileri süremez. Sanık ırkçı kasıtla hareket etmiştir. 1915’de Türkler’in değil, Ermeniler’in saldırdığını ileri sürmesi Ermenilerin de soykırımı işlediğini iddia anlamına gelir.”

Lozan Mahkemesi yargıcı  savcının bu görüşlerini benimsemiştir.

İFM kararında   “Davalı Doğu Perinçek,  1915 ve daha sonraki yıllarda Osmanlı İmparatorluğunun Ermeni halkına uyguladığı soykırımının varlığını alenen bir kaç kez inkâr etmiştir. O dönemi  -uluslararası yalan- olarak nitelemiştir. Doğu Perinçek  katliam ve sürgünler olduğunu yadsımamaktadır. Katliamları savaş hukukuna bağlamakta, karşılıklı katliam yapıldığını ileri sürmekte,  sürgünlerin soykırım niteliğini  inkâr etmekte, tehcirin  güvenlik nedenleriyle yapıldığını belirtmektedir”  denmektedir.[6]

Doğu Perinçek, Mahkemede 1915 olaylarını soykırımı olarak niteleyen İsviçre’deki Ermeni Dernekleri temsilcilerinden ve onları destekleyen bazı hukukçu, yazar veya siyasetçiden farklı görüşlerinin ciddi tarihi araştırmalara ve belgelere dayandığını belirtmiş,  tarihsel gerçeğin araştırılmakta olduğunu, çalışmaların devam etmesi gerektiğini, bu alanda tartışılamaz bir tarihi gerçeğin varlığından söz edilemeyeceğini,  başkalarının dogma durumuna getirdikleri kanıların, farklı düşünenlerce  tartışılmasının yasaklanamayacağını ileri sürmüştür. Mahkeme bu beyanları geçerli saymamış, davada zabıt  tutulmamıştır.

Mahkeme kararına Talât Paşanın adını “Talak” olarak yazmıştır. Bunu bir daktilo hatası saysak bile,  Mahkemenin Talak Paşa’nın iki kardeşi ile birlikte hareket ettiğinden söz etmesi yargı organının  özensiz olduğunu kanıtlayan bir başka öğedir. Talât Paşanın kardeşi yoktu.  Bir mahkeme kararının bu gibi ciddi yanlışlardan arınmış olması ve kendine saygı duyan bir yargı organının  dedikoduya ve bilgisizliğe dayanan iddiaları incelemeden , doğrulamadan kararına yazmaması gerekirdi.

Ayrıca  “Talât Paşa’ya sempati duyma ”  şeklinde tanımlanan bir suç yoktur. Talat Paşanın anıları dâhil, onun 1915 tehcirindeki rolü konusunda pek çok bilimsel araştırma ve belge bulunuyor. Bu belgeler ve Talât Paşa’nın anılarını içeren kitabı İsviçre Mahkemesi’nin Talât Paşa’ya atfettiği iddiaların doğru olmadığına işaret etmektedir[7]. Pek çok başka Türk vatandaşı ve Türk vatandaşı olmayan araştırmacı gibi Doğu Perinçek te Talaâ Paşa hakkında yapılan ciddi araştırmaları okumuş ve gerçeğin Ermeni propagandacılarının anlattıklarından farklı olduğu  sonucuna varmıştır.  Bu konuda farklı düşünenler de olabilir.  Gerçeğin tüm yanlarının ortaya çıkması için ciddi bilimsel  ve tarihsel araştırmaların yasaklanmaması, dondurulmaması gerekir.

2)  İsviçre Mahkemesi Kararındaki   Maddi Yanlışlar

2a) Avrupa Konseyinin Ermeni Soykırımını Tanıdığı Savı Gerçek Dışıdır

Lozan Polis Mahkemesi,  kararının A fıkrasında “Avrupa Konseyi’nin Ermeni soykırımını tanıdığı” ileri sürüyor. Bu ifade gerçek dışıdır.  Avrupa Konseyinin veya  Parlamenter Asamblesi’nin  böyle bir kararı yoktur. Karar olarak gösterilmek istenen, belki bazı parlamenterlerin altını imzaladıkları siyasal bir bildiridir. Mahkeme zahmet edip o bildiriye baksaydı, belgenin başında   “sadece altında imzası bulunanları bağlar” ifadesinin bulunduğunu görecekti. İsviçre yargısı, kendisine iletilen yalanları incelemeden mahkeme kararına veri ve gerekçe olarak yazmıştır.

2b)Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun Ocak 2007’deki  Holokost Kararını Oylama İle Aldığı Doğru Değildir

İsviçre Federal Mahkemesi kararının 4.4. maddesinde   “Ocak 2007’de Birleşmiş Milletler’de onaylanan ve (Musevi Soykırımını) Holokost’un inkarını kınayan 61/L-53 sayılı kararının 192 devletten ancak 103’nün oyunu aldığını hatırlatmak gerekmektedir” deniyor.   Bu doğru değildir. İsviçreli yargıçlar,  internet ortamında Birleşmiş  Milletler Genel Kurulu resmi  sitesinde  bir   inceleme yapabilir ve o kararın oylama ile değil, konsensüs – zımnî mutabakat- ile kabul edildiğini görebilirlerdi. İsviçre Mahkemesi, Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda yapılan  Holokost  kararı oylamasında, kararın 192 devletten  sadece  103  oy aldığını ileri sürmek suretiyle,  Holokost’un  kınanmasının   bazı  Devletlece  kabul edilmemesinin, Holokost gerçeğini değiştirmediğini vurgulamayı amaçlamaktadır.Mahkeme buradan hareketle Ermeni soykırımının bazı devletler ve kişiler tarafından tanınmamasının, Ermeni soykırımı gerçeğini değiştirmeyeceğini belirtmek istiyor. Ancak  oydaşma ile kabul edilen bir  BM Genel Kurulu kararının   192 devletten sadece 103’nün oyunu almış bulunduğu yolunda gerçek dışı  söyleme başvurmak,  bir yüksek  yargı organına yakışmayan   dezenformasyon taktiğidir.

2c)Uluslararası Örgütlerin Soykırımı Tanıdığı Savı Doğru Değildir

İFM kararının A bölümünde “Uluslararası kurumların soykırımı tanıdığı” ileri sürülüyor ancak hangi uluslararası kurumun bu tanımayı yaptığı açıklanmıyor[8]. Zira şimdiye kadar hiç bir uluslararası örgüt  1915 olaylarının soykırımı olduğunu kabul etmemiştir. Örneğin, Birleşmiş Milletler Teşkilatı   sözcüsü Farhan Haq, 5 Ekim 2000 tarihinde,  “Birleşmiş Milletlerin  Ermenilere ilişkin olayları hiç bir zaman soykırım olarak tanımadığını veya bu izlenimi verecek bir rapor kabul etmediğini”  açıklamıştır.

İsviçre Mahkemesi’nin referans yaptığı Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyi İnsan Hakları Komitesi’nin, Ayrımcılığın Önlenmesi ve Azınlıkların Korunması Alt Komitesi için yazılan Whitacker raporu ise, bu da İsviçre  Mahkemelerinin Ermeni propagandacıları tarafından aldatıldığını gösteriyor. Bu konuda  belgelere ve toplantı zabıtlarına bakılması gerekliydi. İsviçre Mahkemesinin görmek istemediği gerçekler aşağıda  anlatılmıştır.

Birleşmiş Milletler ECOSOC’a bağlı İnsan Hakları Komisyonu’nun Ayrımcılığın Önlenmesi ve Azınlıkların Korunması Alt Komitesi için raportör Whitacker tarafından yazılmış bulunan ve 1915 olayları konusunda soykırımı ifadesi   içeren bir rapor vardır. Ancak, bu raporun  görüşülmesinde[9], raporun Alt Komite tarafından  İnsan Hakları Üst Komitesine yollanacak bir belge   olarak kabulü bile yapılan  oylama ile reddedilmiştir. (Bakınız dipnotta anılan belge Sh. 30 Paragraf 57). Raporun sadece not edilmesi karara bağlanmıştır (Dipnotta anılan belge Sh. 39. Paragraf 1, Doc. 1985/9). Raporun kalitesini övmeyi öngören öneri oylanmış ve  reddedilmiştir (Dipnotta anılan belge Sh. 30. Paragraf 58).  Raporun Alt Komitenin bağlı bulunduğu  İnsan Hakları Komisyonu’na havalesi  de  yapılan oylama  sonucunda  reddedilmiştir (Dipnotta anılan belge Sh. 30, Paragraf 57 ve Sh. 31 Paragraf 66). Bu  uluslararası uygulamada raporu hiç bir işlem yapmadan yok saymak ve  işlemden kaldırmak anlamına gelir. Görüşmeler  sonucunda raporun içeriği konusunda karşıt görüşler bulunduğunun bu konuda alınacak karara eklenmesi  kararlaştırılmıştır. (Dipnotta anılan belge  Paragraf 41 ve 42);  “Ermeni soykırımı konusunun belgelerle  yeterince  ispatlanmadığı ve kanıt olarak sunulan bazı belgelerin tahrif edildiğinin anlaşıldığı”  zabıtlara yazılmıştır (Dipnotta anılan belge Paragraf 42 ). Whitacker raporunun alt komisyonda ele alınışı sırasında yapılan konuşmalar, Ermeni soykırımı savı konusunda önemli görüş ayrılıkları bulunduğunu  ortaya koymaktadır. Ermeni soykırımı konusunda geniş mutabakat (konsensüs) bulunduğunu iddia eden İsviçreli yargıçlar , bu yöndeki iddialarını   zedeleyen belge ve görüşleri yok saymışlardır. Dipnotta sunulan özetlerin[10] hepsi Birleşmiş Milletler Ekonomik Sosyal Konseyi Belgesi E/CN.4/Sub.2/1985/SR.17 ve SRT 18 sayılı vesikalardan alınmıştır.Şunu da ilave edelim:Olayların soykırımı sayılabileceğini ileri süren farklı görüşler belirtenler  de olmuştur. Bu örneklere değinmekten amacımız,  Doğu Perinçek’in, 1915 olaylarına soykırımı denemeyeceği ve bu konunun tartışmalı olduğu görüşünü ileri sürmesinin ve soykırımın tarihsel bir gerçek olduğu düşüncesini kabul etmeyen  açıklamasının  bir istisna olmadığını, uluslararası alanda  pek çok örneğinin bulunduğunu ve Perinçek’in açıklamalarının düşünceyi anlatım özgürlüğü çerçevesine girdiğini  vurgulamaktır.

2d) Avrupa Parlamentosu  Kararının İçyüzü

İsviçre Mahkemesi soykırım savının gerekçesi olarak Avrupa Parlamentosu’nun bu alandaki kararına dayanmaktadır.

Avrupa Parlamentosunun  Vandemeulebroucke adlı,  aşırı Flaman  milliyetçisi  Flaman Bloku partisine mensup bir  Belçikalı parlamentere yazdırdığı  rapor, 1986 yılında Avrupa Parlamentosunun   İtalyan M. Formigoni başkanlığında toplanan  Siyasi Komitesinde  iki  kez oylanmış,  iki kez reddedilmiştir. AP İç Tüzüğüne göre, bu şekilde reddedilen rapor  gündeme bir daha gelemezdi. Ancak, bu  rapor,   İç Tüzük açıkça çiğnenerek,   bir sonraki dönemin Siyasi Komite Başkanı M. Ercini (İtalyan)  başkanlığında  toplanan   yeni Siyasi  Komiteye yaklaşık bir yıl sonra paraşütle indirilmiştir.  Rapor orada yeniden görüşülürken, 1915 olaylarının soykırımı olarak tanımlanmasına ilişkin ibareler   25 Şubat 1987 tarihinde yapılan oylamalar sonucunda   karar metninden  çıkarılmıştır. Bu oylama başta Le Monde gazetesi olmak üzere Avrupa basınında haber olmuştur [11].

Rapor daha sonra Avrupa Parlamentosu Genel Kuruluna getirilmiş, orada  bazı Ermeni  eylemcilerin uyguladığı tehdit ve korkutma kampanyası nedeniyle  çok sayıda parlamenter, bu arada aşağıda dipnotta sözü edilen Fransız UDF mensubu parlamenter oturuma girmemiş,  Alman parlamenter Wedekind (CDU)   Avrupa Parlamentosu koridorlarında  bazı şahıslar tarafından açıkça  tehdit   edildiğini    Parlamento kürsüsünden beyan etmiş, bu şartlarda sağlıklı görüşme yapılamayacağını vurgulamıştır. Ancak  tezgahlanan siyasal oyun sürdürülmüş, Avrupa Parlamentosu  Genel Kurulu yaklaşık üçte  bir katılımın bulunduğu bir oturumda,  raporu ve buna bağlı karar tasarısını  soykırımı sözcüğünü yeniden yazdırarak kabul etmiş, böylelikle “Türkiye’yi şamar oğlanına dönüştürme[12]” işlevini sürdürmüştür. İsviçre  Federal  Mahkemesi yargıçlarının referans yaptıkları kararın iç yüzü işte  budur.

2e) Avrupa Birliği Adalet Divanının  Avrupa Parlamentosunun Haziran 1987 Tarihli  Kararı Konusundaki İçtihadı

Avrupa  Komisyonu ve Konseyi AP kararını uygulamayınca, bazı Ermeni örgütleri  durumu Avrupa Birliğinin Lüksemburg’daki  Avrupa Adalet Mahkemesine taşımışlardır. AB Adalet Divanı,  Avrupa Parlamentosunun kararını  Lüksemburg Mahkemesine götüren ve Türkiye’nin Avrupa  1915 olaylarını soykırımı olarak tanımadan   Türkiye ile üyelik görüşmesine başlanılmasının  Avrupa Birliği mevzuatına aykırı olduğunu  ileri süren ve tazminat talebinde bulunan Gregoire Kirkorian ve Suzanne Krikorian ile Marsilya’daki Euro-Arménien Derneğinin  bu talebini  17 Aralık 2003 tarihinde  hiç bir dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiş,   yapılan temyiz başvurusunu da   24  Ekim 2004 tarihinde  geri çevirmiştir. Böylece Avrupa Parlamentosu kararının siyasal nitelik taşıdığı, hukuki bir yaptırımı  ve  geçerliliği bulunmadığı  hukuken tescil olunmuştur[13].

İsviçre Mahkemesinin, Avrupa Adalet  Divanının bu kararını göz ardı ederek,  Avrupa Parlamentosunun siyasal nitelikli kararını hukuksal nitelikli kararına dayanak  yapmağa devam etmesi,  yanlı ve keyfi  olduğunun  bir başka  göstergesidir.

2f) Bazı Devletlerin 1915 Olaylarının Soykırımı Sayılamayacağı Konusundaki Görüşleri Hakkında İsviçre Mahkemelerinin Yorumu

Lozan Mahkemesine göre :”İsviçre’nin Vaud  Kantonu  ve Cenevre  Meclisleri  ….Ermeni soykırımını tanımışlardır. …. Federal Konseyin şimdiki   çelişkili tutumunun  son derecdce ihtiyatlı olması  bir şey değiştirmez.  Bir Hukûmetin uluslararası ilişkileri tehlikeye atmamak için  hassas konulara girmemeyi yeğlemesi  anlaşılabilir. Önemli olan  bu olayın  doğurduğu uluslararası yankıdır “İsviçre Federal Mahkemesine göre de  bazı ülkelerin  Ermeni soykırımını tanımamasınının nedeni ülke çıkarlarıdır. Ancak bu  durum o ülke Hükumetlerinin de  1915 olaylarını soykırımı olarak nitelediği keyfiyetini değiştirmez. Yargıçlar bunu karara şöyle yazmışlar:.“Bazı devletlerin uluslararası düzeyde  bir soykırımının   varlığını alenen kınamama ve soykırımının inkarını kınayan bir karara katılmama  tercihleri, bu devletlerin sözkonusu tarihsel olayların nasıl nitelendirilmesi gerektiğine ilişkin kanaatlerinden bağımsız  siyasal  mülahazalara bağlı olabilir ve bu konuda özellikle bilim aleminde  mevcut konsensüsün  tartışmaya açılması bakımından yeterli bir neden oluşturmaz. (İFM Kararı Madde 6)”

Böylece,İsviçreli yargıçlar örneğin, halen İsrail Devlet Başkanı olan Şimon Perez’in  1915 olaylarının  soykırımı sayılamayacağı konusunda, Dışişleri Bakanı iken verdiği demeci geçersiz sayıyorlar.Benzer şekilde.Birleşik Krallık Hükumeti  sözcüsünün,  dipnotta ayrıntısı verilen  “1915 olaylarının soykırımı sayılması için  gereken unsurlar oluşmamıştır” şeklindeki  beyanını  ve     İngiliz Lordlar Kamarasında  Lord Avebury’nin ,“ Hangi İngiliz tarihçilerin  1915-1916 yıllarında Osmanlı İmparatorluğundaki olayların soykırımı olarak nitelenemeyeceği konusunda  görüş verdikleri?”  sorusuna  Hükûmetin Parlamento Müsteşarı Lord Triesmann  verdiği  “ İngiliz Hükûmetinin Bryce ve Toynbee’nin Mavi kitabından başlayarak Malcolm Yapp  gibi tarihçilerin çalışmalarından ve tarihi kaynaklardan haberdar olduğunu, tarihçilerin o tarihte  tam olarak neyin vuku bulduğu konusunda  birbirlerinin görüşünü sorguladıklarını” bildirmesi, “ şimdi  o olaylar konusunda tüm gerçeğin gün ışığına çıkarılmasının önemli olduğu ve Ermenistan ile Türkiye’nin geleceğe bakmalarında yarar bulunduğu” cevabı da İsviçreli yargıçlara göre,  o Hükûmetlerin gerçek tutumlarını açıklamak bakımından yeterli değildir. [14].

2g)Mahkeme İsviçre Hükumetinin  Soykırımını Tanımayan Tutumunu da    Tahrif  Etmiştir.

İFM  İsviçre Hükûmetinin  Türkiye ile ilişkileri nedeni ile  ihtiyatlı bir tavır takındığını belirtmektedir: “Meselenin bir tarihçiler komisyonuna havalesi  düşüncesi   soykırımını kabulü  ile çelişki oluşturmaz.”…. “ Federal Konseyin   bu  yaklaşımının nedeni, Türkiye’yi geçmişi hakkında kollektif bir hafıza çalışması yapmaya yönlendirmektir” (İFM Kararı Madde 6).

İsviçre Hükûmetinin tutumu, soykırımını kabulü ile çelişkili sayılmaz görüşü,  mahkeme kararındaki  vahim bir yanlışa işaret ediyor.  İsviçre Hükûmeti 1915 olaylarını hiç bir zaman soykırımı olarak tanımamıştır. Bu tanımama sadece pasif bir tutum değildir. İsviçre Hükumeti bu konuda aktif bir pozisyon  almıştır. Örneğin, İsviçre Hükûmetinin  sözcüsü  Bakan, İsviçre Parlamentosunda Ermeni soykırımının tanınmasını talep eden  iki öneriye karşı oy verilmesini  Parlamentoda  resmen talep etmiştir  Bu konudaki önergeler de oylama ile reddedilmiştir.

3) İsviçre Yargısı  Soykırımı Suçunun İşlendiği Konusunda Bir Yargı Kararına Gerek Bulunmadığını Belirterek, İsviçre’nin Taraf Olduğu 1948 Soykırımı Sözleşmesinin Hükümlerine Aykırı  Davranış Sayılır.

İsviçre Federal Mahkemesi   İsviçre’nin de Taraf olduğu ve mevzuatının ayrılmaz bir parçasını oluşturan 1948 Soykırımının Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi kurallarını  nazarı itibara almadığını şu ifadelerle belirtmektedir  :  “Polis Mahkemesi ve Bölge İstinaf Mahkemesi temyiz eden tarafın tarihsel ve hukuksal bir tartışma açmaya yönelik yaklaşımına katılmayı  haklı olarak reddetmişlerdir”  (İFM. Kararı: 4.6.)

Hukukun üstünlüğünü kabul eden bir ülkede hukuksal bir kavram olan  soykırımı, bir yargı organında  hukuk dışında hangi çerçevede   ele alınacaktır?   Davalı -1915 olaylarına  hukuken soykırımı denilemez- görüşünü  hukuksal bir irdeleme yapılması engellenirse  nasıl savunabilecektir? İsviçreli yargıçlar bu  soruları kendilerine sormamışlardır. Zira   Doğu Perinçek’in davası, İsviçre yargı organı tarafından,  hukuksal  değil siyasal temelde yürütülmüş ve karara bağlanmıştır.

4) İsviçre Federal Mahkemesinin  Kararının  Dayandırıldığı Mantık

IFM’ne göre “Perinçek’in  soykırımının suçunun varlığının bir mahkeme….. kararına dayanmadığı görüşü ….bir değer taşımamaktadır”. “Lozan Polis Mahkemesinin yapması  gereken ve yaptığı,  İsviçre’de   Ermeni soykırımına ilişkin tarihsel görüşün artık  tartışma konusu yapılmamasını sağlayacak yeterli mutabakatın olup olmadığını tesbittir.” (İMF Kararı Madde 3)

Ancak  İsviçre Mahkemesi , var olduğunu ileri sürdüğü  mutabakata katılmayanların görüşlerini  yok saymıştır.

5) 1915 Olaylarının Soykırımı  Olduğu İddiası Tartışılamayacak Bir  Tarihi Gerçek  mi?

İsviçreli yargıçlar,  1915 döneminde Osmanlı Ermenilerinin diğer Osmanlı yurttaşları yanında yaşadıkları büyük trajedinin  soykırımı  olduğunun tartışılamayacak bir tarihi gerçek sayıldığı hakkında   İsviçre’de  ve uluslararası alanda  bir (mutabakat)   konsensüs bulunduğunu ileri sürmüşlerdir. Ancak, yargıçlar karşı görüşlerin varlığını da bildiklerinden,  ihtiyatı elden bırakmayarak, “konsensüsün ittifak anlamına gelmediğini” karara yazmışlardır.   ( IFM Madde 4.4.) Böylece, yargıçlar, sözde “konsensüse”   katılmayanların  görüş ve yayınlarını   kayda değmez  saymışlardır.

Mahkemenin değindiği “konsensüs” kavramına gelince:  “konsensüs”  daha ziyade siyasal ağırlığı bulunan  bir terimdir.  Bir konuda  farklı veya karşı    görüş   sahibi olanlar,   görüş ve  iradelerini açıkça belirtmeye devam ederlerse,  konsensüsten söz  edilemez. Bunun yerine, “bir  grubun (belki çoğunluğun) belirli bir şekilde  düşündüğü, ancak farklı görüşler bulunduğu ve konunun tartışmalı olduğunun” söylenmesi daha dürüst bir anlatım olurdu.  Bilim dünyasında ise konsensüs kavramı kullanılmaz. Bilimsel sonuçlar değişime, ilerlemeye açıktır.  Aksi kanıtlanıncaya kadar  geçerli olabilir. Tarih bilimi de böyledir ve tarihsel değerlendirmeler,  çoğu kez bu değerlendirmeyi  yapanların çizdikleri çerçeveye göre    değişebilir. Tarih anlatımı sübjektiftir. Bilimsel konularda – tarih bilimi dahil-  karşı görüşler varsa  konunun tartışılmakta olduğu  söylenir ve dogma  oluşturularak başkalarına  dayatılmaz.

1915 olayları konusunda  Türkiye’de ve başka ülkelerde  hararetli tartışmalar devam etmektedir ve bu tartışmalar henüz bir  sonuca ulaşmış değildir. Daha da önemlisi, oluşturulacak kanıya dayanak alınması  ve  “inkârdan korunması” gereken bir Nürnberg Mahkemesi kararı  yoktur[15].   Bir eylemin  soykırımı suçu sayılması için bunun  meşru dayanağının bulunması gerekir. Konu ceza hukuku olunca, suçun işlendiği hakkında  yetkili yargı organının  bir kararının bulunması lazımdır.  Bir ülknin kamu oyunun –hatta önemli-  bir bölümünün  o olayı  soykırımı olarak değerlendirmesi, suçun hukuken oluşması bakımından  yeterli değildir.  Bosna’daki tüm katliamların  soykırımı olduğu konusunda dünya kamu oyunda oluşmuş bir kanaat vardı. Uluslararası Adalet Divanı ise sadece Srebrenitsa’da soykırımı yapıldığına karar verdi. O olay  hakkında da Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesinin  iki zanlıyı soykırımı suçlu işlemekten mahkum etmeleri  hukuksal dayanağı vardı.

İşin ilgi çekici yanı, İsviçre Mahkemesi  değerlendirmeleri konusunda  yasa koyucudan da destek alamadığını da  açıklamıştır. İki kanatlı İsviçre  Parlamentosunun her iki  kanadı tarafından   1915 olaylarını soykırımı olarak niteleyen geçerli bir karar alınmamıştır. Sadece Nationalrat böyle bir karar almış, Eyaletler meclisi bu karara katılmamıştır.   İsviçre  Hükumetinin de  Ermeni soykırımını kabul eden bir kararı yoktur.  Ayrıca,  İsviçre Federal Mahkemesinin kararının 3.4.2 maddesinin  ikinci paragrafında  İsviçre Ceza Yasasının  241/ 4.  maddesinin   İsviçre Parlamentosunda ele alınması konusunda şunlar yazılıdır: “ Yasa metninin bazı unsurlarının parlamenterler tarafından uzun uzadıya tartışılmış olmasına karşın, bu bağlamda  1915 olaylarnın nitelenmesinin  hiç müzakere konusu olmadığını belirtmek gerekir…..  Bu konu metnin Fransızca versiyonunun kabulünün gerekçesi olarak sadece iki konuşmacı tarafından dile getirilmiştir”. Bu nedenle İsviçre Parlamento ve Hükumetinin   Ermeni  sorkırımı tarihsel bir gerçektir savına katıldığı,  hatta zımni  rıza olduğu bile ileri sürülemez.

6) 1915 Olaylarının Soykırımı Sayılamayacağı Konusundaki Karşı Görüşler Bulunması Tarihi Gerçek İddiasını Çürütür.

1915 olaylarının soykırımı sayılamayacağını sadece Doğu Perinçek değil, çok tanınmış ve uluslararası üne sahip  tarihçiler, yazarlar  ve   düşünürler de  belirtiyor.  Bunlardan bir kaç tanesini  adını  anmak gerekirse,   Bernard Lewis,  Stanford Shaw, David Fromkin, Justin Mc. Carthy, Guenther Lewy, Norman Stone,  Kamuran Gürün, Michael Gunther, Gilles Veinstein, Andrew Mango,  Stephane Yerasimos, Roderic Davidson,  Paul Dumont &François Georgeon  J.C. Hurwitz, William Botkay, Edward J. Erickson  ve Steven Katz, Alfred Moser, Georges de Maleville, Heath Lowry  ve  ABD’de gazeteye ilan vererek  karşı görüşlerini açıklayan 70 bilim adamı  sayılabilir. Bu listeye  daha yüzlerce isim   eklemek mümkündür.

Öte yandan,  davalı  Doğu Perinçek, Lozan Polis  Mahkemesine 90 kilo ağırlığında  karşı görüş içeren belge ve kitap sunmuştur. Bunlar o Mahkeme tarafından “ tarih yazma cezai otoriteye düşen bir görev değildir”[16] gerekçesiyle  dikkate alınmamıştır.

Bu incelemede adlarını saydığımız bilim adamları ve daha başka yüclerce kişi  trajik 1915 olaylarının soykırımı olarak nitelenemeyeceği  kanısındadır ve bunun nedenlerini   gerekçeleri ile açıklamışlardır. Bunlar,  İsviçreli  yargıçların var olduğunu ileri sürdüğü “ genel kabul gören tarihsel olgu”  nitelemesine  katılmıyorlar.  1915 olaylarının soykırımı niteliğini taşıdığı iddiası,  uluslararası camiada olduğu gibi Türkiye’de de ayrıntılı bir şekilde tartışılmaktadır.  Bu bağlamda soykırımı nitelemesi konusunda karşıt görüşler ileri sürüldüğünü yadsımamaktayız. Bu durumda yapılması gereken  gerçekleri birlikte araştırmak ve uzlaşma çözümleri üretmektir. Bu araştırmaların kimi dogmaları korumak için  dondurulması uzlaşmaya katkıda bulunulmaz.

Mahkeme ise bu alanda bir yargı kararına değil, var olduğunu ileri sürdüğü  soyut  konsensüse dayanmak istemektdir. Bunun sonucu, mahkum edilme korkusuyla   tarih araştırmalarını  dondurmaktadır. Mahkeme   şöyle diyor: “Bu konuda  Mahkemenin Doğu Perinçek’in talep ettiği  ek incelemeyi yapmasına gerek yoktur.” “Kanton Mahkemesi keyfî davranmamıştır; Mahkeme yukarıda sözü edilen mutabakatın (İsviçre toplumundaki genel kanı) var olup olmadığını tesbitle yetinmek  durumundadır.”  Mahkemeye göre, “Doğu Perinçek (avukatı)  hem soykırımının varlığını tanımayan devletler olduğunu  ileri sürmüş, hem de  “şurada-burada” ( Mahkeme bu ifadeleri sanığın görüşlerini küçümsemek için kullanıyor) bazı tarihçilerin soykırımı konusundaki görüş birliğini bozduğu görüşünü” savunmuştur.  Kanton Mahkemesine göre, “bu bir iddiadan öteye geçememiş, Perinçek mutabakatın bulunmadığını kanıtlayacak hiç bir sahih unsuru ortaya koyamamıştır”[17] “Perinçek, 1915 olaylarının soykırımı olarak nitelendirilmesi konusunda  genel ve özellikle bilimsel bir mutabakat bulunduğu saptamasının keyfî olduğunu gösterememiştir”[18]. “İsviçre Federal Konseyinin Ermeni soykırımını tanımayı resmi bir açlıklama ile müteaddit defalar reddetmiş bulunmasından … soykırımının iddiasının keyfî olduğu  sonucu çıkarılamaz”[19] .  Lozan polis Mahkemesi bu konuda şunları da kararına yazmış ve  soykırımı savına  iştirak etmeyen tanık bilim adamlarının tanıklıklarını ve mahkemeye sunulan yüzlerce kilo ağırlığındaki  belgeyi  dikkate almamış,   yok saymıştır : “Mahkemenin kendi kendini tarihçi  ilan etmesine  gerek yoktur. Müdahil Tarafa  ve kamuyu temsil eden  Savcıya  göre     Uluslararası Adalet Divanı tarafından tanınmış olsun olmasın   Ermeni soykırımı “herkesin bildiği bir  vakıadır”….. “Bu nedenle, işbu kararda,  ister müdahil tarafından, ister   savunma  tarafından olsun tanıklık   etmek için  mahkemeye celbedilenlerden ya da mahkemeye sunulan belgelerden söz  edilmemiş bulunması   bir eksiklik   olarak görülemez.”

İsviçre Mahkemelerinin  mantığı lararası Adalet Divanının Bosna konusunda  aldığı kararın dışına çıkarak, Bosna’da yaşanan tüm olayların soykırımımolduğu konusunda genel mutabakat bulunduğu için  o olaylar soykırımıdır ve bunu işnkar edenler cezalandırılır “ kararını  verebişlecektir

7)İsviçre Mahkemenin Doğu Perinçek’in Bilerek ve İsteyerek Suç İşlediği  İddiası Tutarsızdır.

Lozan Polis Mahkemesi  Doğu Perinçek’in   Ermeni soykırımını  yadsıyarak suç işleme fiilini bilerek işlediğini  şu sözlerle kararına yazmıştır:“Geriye, Doğu Perinçek’in  kasıtlı mı  hareket ettiği sorusunu sormak  kalıyor.   Doğu  Perinçek’in iyi niyetle  hareket ederek,  eyleminin kötü olmadığını mı düşünüyordu?   Üç kez Ermeni soykırımının hiç vuku bulmadığı ve bunun bir uluslararası yalan olduğunu belirtirken  gerçeği  inkar etmediğini mi sanıyordu? .Doğu Perinçek hem tahkikat sırasında, hem de duruşmalarda ve Ermeni soykırımını tanıyan daha pek çok  ülkede”  ( Başka hangi ülkelerde  olduğunu belirtmiyor Mahkeme) Ermeni soykırımını tanımadığını söylemiştir….. “Doktrin bu davranmıştaki  etkenin  ırkçılık olduğunda hemfikirdir.  Filhakika Doğu Perinçek’in  güttüğü amaçlar ırkçı ve milliyetçi amaçlı söylemlere benzemektedir. Bu eylemde  tarihsel  nitelikli  bir tartışmadan çok uzaklaşılmıştır. Savcının da belirttiği gibi, Doğu Perinçek  Türkiye’nin büyüklüğüne zarar vermek için  emperyalistlerin  düzenlediği   bir komplodan bahsediyor.  Zanlı, katliamı haklı göstermek için  savaş hukukundan da söz etmektedir. Ermenilerin Türk halkına saldırdıklarını ileri sürmektedir. Zanlı,   iki kardeşi ile birlikte  Ermeni soykırımının itici gücü olduğu tarihi açıdan  bilinen  -ve Periçcek’in de üyesi  olduğu hareketin  adını taşıdığı-   Talak (?) Paşa’yı desteklediğin de belirtmektedir.[20]”

İsviçre Mahkemesi “Doğu Perinçek’in bir soykırımının inkarını cezalandıran hükmün varlığını bilmekte olduğunu, günün birinde tarafsız bir komisyon Ermeni soykırımının filhakika gerçekleştiğini belirtecek olsa bile, hiç bir zaman tutumunu değiştirmeyeceğini açıkladığını; Ermeni soykırımını uluslararası bir yalan olarak tanımlarken ve 1915 olaylarının soykırım olarak nitelendirilmesini açıkça inkar ederken, İsviçre’de cezaya çarptırılabileceğini bildiğini”[21] iddia ediyor.

Bu konudaki gerçek nedir?

7a) Daha önce Bern Laupen Mahkemesi tarafından verilmiş olan beraat kararı nedeniyle  Doğu Perinçek,  Ermenilere soykırımı yapıldığı savını  yadsıması halinde İsviçre’de mahkum edileceğini bilemezdi.

Doğu Perinçek  Ermeni soykırımını yadsıma gerekçesiyle hakkında dava açılan 18 kişilik bir grup Türk vatandaşının  daha önceki yıllarda Bern Kantonu Bern-Laupen Mahkemesi tarafından suçsuz bulunduğunu ve bu beraat kararının Federal Mahkeme tarafından onaylandığını bilmekteydi. Aynı Devletin  mahkemelerinin   benzer konularda  birbiri ile tamamen  çelişen kararlar  verebileceklerini   tahmin edemezdi.

7b)   Doğu Perinçek  İsviçre Adalet Bakanının  İCK 261 bis 4  maddesi konusunda Türkiye’yi ziyaretinde ileri sürdüğü görüşleri önemsemek durumundaydı

Doğu Perinçek,  Türkiye’yi ziyaret eden İsviçre Hükûmetinin Adalet Bakanının – düşünceyi ifade özgürlüğünü  sınırladığı gerekçesiyle-  İsviçre Ceza Kanunun 261/bis.4 maddesinin  karşısında olduğunu ve bunun değiştirilmesi  konusunun Hükumette görüşüldüğünü açıkladığını [22] bilmekteydi.  Genelde Bakan düzeyinde yapılan  açıklamalar, hele bunlar yabancı ülkede yapılırsa, hükumetin  belirli bir konudaki tutumu konusunda  ziyaret edilen ülkeye  yönelik bir mesaj ve ciddi bir işaret  sayılır. Bu nedenle Doğu Perinçek’in bu konuda İsviçre Hükumetinin  anılan maddeyi  değiştirme konusundaki niyetinin ciddi olmasını  düşünmesi   doğaldır.

7c)  Tarafsız Komisyon kurulması ve bunun soykırımı konusunda karar vermesi  görüşünün  hukuken geçerli olamaz.

Mahkeme, Doğu Perinçek’in  görüşünde ısrar etiğini ve   “tarafsız bir komisyonun belirteceği görüşe itibar etmeyeceği” beyanına eleştiri getirmekte ancak bu tutumun gerekçesini incelememektedir.  Bu görüşün gerekçesi  hukuksaldır ve  “tarafsız komisyon” teriminin hukuksal bir kavram olmadığı temeline dayanır. Herşeyden önce tarafsızlık görecedir. “Soykırımı”  ise  temelini uluslararası hukuktan alan bir  kavramdır.  Soykırımı Sözleşmesi, soykırımı  suçunun  varlığını saptama konusunda yetkili  olan  mahkemeyi belirlemiştir.

Gerçi, ulusal ve uluslararası hukuk, mahkeme yanında “hakem komisyonu” “ tahkim”  gibi kurumlar  kurulabileceğini öngörmüştür. Hatta Lahey’de bir Uluslararası Tahkim Mahkemesi vardır. Ancak, tahkim hukuksal  bir uyuşmazlığın  çözümüne yönelik    süreçtir. Mesela tazminat konusunu ele alabilir.  Soykırımı  ise ulusal ve uluslararası ceza hukukunun konusudur. Sözleşmede de açıkça belirtildiği gibi  kişinin cezai sorumluluğuna yöneliktir. Soykırımı suçunu “kişi” işler. Soykırımı suçu işlenmesi durumunda  devletin sorumluluğu  da doğabilir.  Sözleşme sadece  bu konuda   Uluslararası Adalet Divanı’nı yetkili kılmıştır.

Lozan Mahkemesi, kararında  bir  eylemin soykırımı sayılması için mutlaka  Uluslararası Adalet Divanının (UAD) kararının bulunmasına gerek olmadığını  belirtmiş şu hususları eklemiştir: “..Doktrin de aynı görüştedir.  Örneğin İsviçre Hukukunda  Yasaya Aykırı Davranışlar  kitabında (Cilt II. Sh.304)  Bernard Corboz tarafından yazıldığına göre bir soykırımının  açıkça belli (avérée)  olması  yeterlidir. Bunun için,  bir uluslararası mahkeme veya bir başka uluslarüstü organ  ( örneğin uluslararası uzman niteliği taşıyan bir tarihçiler komisyonu) tarafından yargıcı bağlayıcı karar alınmasına gerek yoktur.  Stefan Trechsel’e göre  (Kurzkommentar ad art. 261 bis No.35)  Alman doktrini  Musevi soykırımının inkarı konusunda “Auschwitz  yalanı” denmesine yollama yapmaktadır….”

Bu ifadelerden İsviçre yargısının 1948 Sözleşmesini arka plana itmek istediği  anlaşılıyor. Şöyle ki :  1948 Sözleşmesi  Uluslararası Adalet Divanına bir kişinin eyleminin soykırımı olup olmadığı konusunda karar verme yetkisini vermemiştir ki, bu konuda (UAD) kararının gerekmediği  gerekçesini kullanılıyorlar. Yetkili mahkeme, ulusal mahkeme veya Uluslararası Ceza Mahkemesidir. Burada İsviçre yargısı bir  saptırma yapmaya çalışmakta  ve “UAD kararının bulunmasına gerek yoktur “ diyerek, esas yetkili olan  mahkemeleri de  unutturmak istemektedir.

Hakeme başvurma düşüncesine dönersek, 1915 olaylarının soykırımsal niteliğine ilişkin dogmalarının  zedelenmesinden  korkanlar ve onları ırkçı-dinci-siyasal nedenlerle destekleyenler, değil hakeme başvurmayı,  karşı görüşü savunanlarla aynı toplantıya katılıp  görüş   ya da belge  değiş tokuşunu bile reddediyorlar;  farklı görüşlerin  akademik ortamda  dile getirilmesini   engellemeye çalışıyorlar[23].

Doğu Perinçek, 1915  Ermeni   trajedisinin  soykırımı olarak nitelenmesi konusunda ,  Sözleşmede öngörülen mahkemenin yerini   tarafsız  bir komisyonun  alamayacağı düşüncesindedir. İtiraz ettiği, bir komisyonun veya hakem heyetinin  yargı yerine geçerek hüküm vermesi ve  varacağı sonucun   reddedilmemesinin   ön koşul olarak farklı görüş sahibi bireylere dayatılması, böylece düşünceye ambargo konulmasıdır.  Doğu Perinçek’in  “bağımsız komisyonun” vereceği karar konusundaki duraksamasının gerekçeleri hukukidir. Ancak, bunları Mahkemeye anlatmasına bile müsaade edilmemiştir.  IFM kararının 5.1. maddesi,  Doğu Perinçek’in  tutumunu   hukuksal çerçevenin tamamen  dışında ele almış ve görüşlerinin  “sözde yazar –tarihçi Doğu Periçek’in  ırk ayrımcılığından kaynaklanan”[24];  “ ırkçı ve milliyetçi saiklere dayanan”[25];  “ içsel iradesinin”[26] sonucu olduğu  ileri sürmüştür

8) Musevi Soykırımı İle 1915 Olayları Arasında Paralellik Kurma Çabası

İsviçreli  yargıçlar,  farklı veya aykırı görüşler bulunmasının  tarihsel gerçeklerin varlığını değiştirmeyeceğini belirterek, 1915 olayları ile Musevi Soykırımı olan  Holokost ile paralellik oluşturmak  istemişlerdir . Ancak,pek çok hukukçunun, siyasetçinin  ve bilim adamının da belirttiği  gibi,  1915 trajedisi  ile  Holokost arasında parallelik kurulamaz.  Yargıçların  herşeyden önce kendilerine şu soruyu sormaları gerekirdi :

“Almanya’da ve  Avusturya’da  Museviler, yurttaşı oldukları ülkeye karşı  silaha  sarılarak ayaklandılar mı? Oralarda ayrı bir Musevi devleti kurmak istediler mi?”  Bu soruların yanıtı bellidir: Hayır. “Yoksa sırf Musevi oldukları için mi  gaz odalarında öldürüldüler?” Bu sorunun yanııtı da açıktır: Evet; “1915 olaylarının soykırımı veya insanlığa karşı suç olduğu konusunda Nürnberg Mahkemesi veya ulusal mahkemelerde alınan kararlara   benzer   mahkeme kararı var mı?” . Bu sorunun yanıtı  da açıktır : Hayır

Holokost ile 1915 olayları arasındaki fark nedir?

1915 olayları hakkında, Holokost konusunda olduğu gibi  yetkili  uluslararası mahkeme veya yetkili ulusal mahkeme tarafından alınmış  bir yargı  kararı yoktur.

Holokost konusunda, Nürnberg Mahkemesi kararları ile  soykırımı  suçunun inkarı arasında doğrudan  bağlantı vardır. Bu inkar suç 8 Ağustos 1945 tarihli Londra Anlaşmasına ekli Uluslararası Askeri Mahkeme Statüsününü 6. maddesinde belirlenmiş olan suçu inkar şeklinde tanımlanıyor.

Uluslararası anlaşma niteliğini taşıyan    8 Ağustos 1945 tarihli Londra Anlaşması  İkinci Dünya Savaşı sırasında  işlenen çeşitli suç kategorilerini  düzenlemiştir. Nürnberg Mahkemesi gerek bu Anlaşmaya gerek uluslararası hukukun diğer hükümlerine dayanarak   mahkumiyet kararları vermiştir.  Bu bağlamda Holokost  ve soykırımının inkarını cezalandırmayı öngören ulusal yasalar  uluslararası hukukla ve Uluslararası Ceza Mahkemesinin bulguları ile  bağlantılıdır.  1915 olayları konusunda böyle bir  uluslararası anlaşma bulunmamaktadır. Soykırımı kavramının geriye doğru işletilmesi  ise  hiç bir uluslararası hukuk kuralından destek almamaktadır.

Ermeni soykırımını yadsıyan kişilerin,  Holokost’u inkâr eden ve böylece Musevi düşmanlığını  güçlendiren kişiler gibi  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin değerlerini çiğnedikleri de söylenemez.  Zira, İsviçre Mahkemesi görmek-duymak istemese bile tarihçilerin,  sosyal bilimcilerin ve siyasetçilerin  1915 olaylarının niteliği  konusundaki tartışma ve araştırmaları sürmektedir.  Pek çok siyasetyçi, araştırmacı, yazar, tarihçi veya Hükumet sözcüsü konunun açıklığa kavuşmamış olduğunun ve tartışmanın sürdüğünün altını çizmektedir. Bunlara Avrupa Birliği sözcüsü de dahildir. Avrupa Birliği  Komisyonu sözcüsü    13 Ekim 2006 tarihinde. “olaylarla ilgili bazı temel  yönler, akademik  toplumun üyeleri arasında olduğu gibi uluslararası camia ve Türkiye arasında  halen tartışılmaktadır”  şeklinde beyanda bulunmuştu.

Bu nedenle, kişileri halen tartışma ve araştırma konusu olan, yetkili mahkeme kararına dayanmayan  sübjektif bir  kanıyı paylaşmadıkları gerekçesiyle yargılamak ve mahkum etmek   haksızlıktır.

9) Doksan Yıl Önce Ulusal Yargı Tarafından Cezalandırılmış Olan   Eylemlerin Hukuki Niteliğinin Değiştirilmesi Hukukun Temel İlkelerinin   Çiğnenmesi  Anlamına Gelir.

Türk ve yabancı kaynaklar Osmanlı Ermenilerinin  tarihte pek çok kez  Müslüman Osmanlılara saldırdıklarını, hatta bu saldırıların bir kısmını   devletin tenkil eylemlerini tetiklemek için başlattıklarını, bu şekilde yabancı güçlerin müdahelesini  harekete geçirmek istediklerini  kanıtlamaktadır.  Bu konuya değinen binlerce belge ve yüzlerce  ciddi tarihsel araştırma ve tanıklık  var [27].

Bunun yanında, Osmanlı  vatandaşı kimi  görevliler ile bazı  başka Osmanlı vatandaşlarının  Osmanlı Ermenilerine, yürürlükteki Osmanlı yasalarına göre  suç sayılan bazı eylemler yaptıkları da yadsınmamaktadır.  Türkiye Cumhuriyeti Arşivler Genel Müdürü Yusuf SARINAY  yayımladığı çok sayıda   makalede  Osmanlı Devletinin, Osmanlı yasalarına göre suç işleyenleri kovuşturma ve cezalandırma görevini yerine getirdiğini açıklamıştır[28]. Bu bağlamda, Osmanlı Hükumeti 30 Eylül 1915 tarihinde Soruşturma Komisyonları kurulmasına karar vermiştir. 1915-1916 yıllarında  Osmanlı Ermenilerine  karşı  Osmanlı yasalarına  göre suç işleyenlerden 1673 kişi  yargılanmıştır. Bunlar arasında binbaşı, yüzbaşı, üsteğmen, teğmen, jandarma bölük komutanı rütbesinde subaylar, polis komiseri, nahiye müdürü, tahsildar, kaymakam, belediye başkanı, katip, sevk memuru, mal müdürü, tapu memuru, muhtar, telgraf müdürü, nufus memuru, başkatip, Terk Edilmiş Mallar Komisyonu Başkanı   gibi 170  kamu görevlisi vardır. Gerisi, çapulcu, çete üyesi veya halk arasından gelen vatandaştır.  1916 yılı ortalarında sona eren yargılamalar  sonucunda  67 idam, 524 hapis, 272 beraat ve yargılamanın reddi kararı verilmiştir. 69 kişi sürgün, pranga, para ve kürek cezasına  çarptırılmıştır . Bu yargılamalar, pek çok başka yayında sözü edilen[29] ve Birinci  Dünya Savaşı sonrasında Istanbul  ile ülkenin başka yerleri işgal altında iken 1919 yılında    işgal altında  gerçekleştirilen yargılamalardan ayrıdır, farklıdır. Sorumlu hükumet, sorumlu tuttuğu kamu görevlisi dahil 1673 kişiyi  mahkemeye sevketmiştir.

Şimdi aradan 93 yıl geçtikten sonra, 1916 yılındaki cezalandırmaların  suç  niteliğinin res’en değiştirilerek, yeniden yargılama yapılmadan, işlenen  o suçların  ceza yasasında yazılı olan suç değil de   o tarihte  Osmanlı  yasalarında  ve devletler hukukunda  öngörülmeyen  soykırımı suçu olduğunun  Türk devleti, yargısı, halkı ve uluslararası adalet  tarafından kabul edilmesi istenmektedir

Orta çağı yeniden yaşamak istemeyen   ülkelerin  yurttaşlarının geriye doğru yürürlük kazandırılacak bir  hukuk dışı işlemi kabul etmeleri beklenemez. Ayrıca Nulle crimen sine lege “yasayla  belirlenmeyen suç olmaz” “Nulla poena sine lege” “Yasa bulunmadan cezalandırma olmaz”  hukuk ilkesi  sadece İsviçre’de değil  Türkiye’de de geçerlidir. Bu ilkeler  Uluslararası Ceza Mahkemesini kuran Roma Statüsünde de  yer alır.  İsviçre yargısının bu temel ilkeleri   yok saymıştır.

10) Doğu Perinçek’in Yaklaşımı   İle  Davacı İsviçre Yargı Otoritesi Arasındaki  Temel Fark Hukuki Bir Terim Olan Soykırımı Sözcüğünde Düğümlenmiştir.

Doğu Perinçek’i savunan    avukat  Moreillon’un   temyiz dilekçesinde  Doğu Perinçek’in yadsıdığı  terimin “soykırımı” olduğunu şu ifadelerle açıklıyor: “Doğu Perincek  olayların  soykırımı  olarak nitelendirimesini yadsımaktadır; hiç bir zaman sürgünlerin, katliamın, diğer  suçların, hatta insanlığa karşı suçların varlığını inkar etmemiştir. Bu nedenle İsviçre Ceza Yasasının 261/ 4. maddesine karşı bir eylemin ona yüklenmesinin nedeni anlaşılamamaktadır.” ( Avukattan sağladığımız  IFM sunulan temyiz dilekçesi: Para. 64)

Bu durumda  davacı  ile sanık arasındaki  temel  farkın  1915 döneminde yaşanan olayların  “soykırımı” olup olmadığına, yani suçun hukuksal tanımına  odaklandığı  ortaya çıkıyor.  Bir suçtan sözedildiğine göre konunun  ulusal veya uluslararası ceza hukuku alanına   girdiği herhalde yadsınamaz. 1915 trajedisi soykırımı  mıdır? İnsanlığa karşı suç mudur? Osmanlı ceza kanununda kayıtlı suçlara mı uyar? Karşılıklı katliam mıdır?  Savaş suçu mudur?  Bunlar  farklı suçlardır. Örneğin soykırımında  aranan  özel kasıt (dolus specialis), Uluslararası Ceza  Divanını oluşturan Roma Statüsünde yer alan  insanlığa karşı suç unsurları arasında yer almamaktadır.  Soykırımı Sözleşmesi 1948 yılında kaleme alınırken, koruma altına alınması oylanarak reddedilen “siyasal  gruplar” (bunların arasına ayaklanan gruplar da girmekte) Uluslararası Ceza Mahkemesinin kuruluşuna ilişkin   Roma Statüsünde  öngörülen insanlığa karşı suçlar çerçevesinde bulunmaktadır.  İsviçre  yargısı bu önemli hukuksal  fark ve ayrıntıları yok saymıştır.

Ancak, İsviçre Mahkemesi  bu alanda  haksız olmadığını kanıtlamak için bir yedek gerekçe    oluşturmak   istemiştir. İFM  kararının 7. paragrafında   şunlar  yazılıdır: “Bu durumda,Temyiz eden davalının ( Doğu Perinçek)  katliamların ve (sürgünün)  tehcirin varlığını inkar etmediğini   kaydetmek gerekir.  Bu  suçları da -ihtiyatlı bir şekilde yaklaşılsa bile-   insanlığa karşı suçlar  dışında  nitelemek  mümkün değildir .Oysa bu suçları, savaş hukuku adına  veya sözde güvenlik nedenleriyle dahi  olsa  haklı göstermek, İsviçre Ceza Yasasının 261/ 4 hükmü  çerçevesine girer ki, bu açıdan mütalaa edilse bile  ve bu olayların soykırımı şeklinde  nitelendirilmesinden bağımsız olarak,   temyiz edenin (Perinçek’in)  Ceza yasasının 261/4   maddesinin uygulanması suretiyle mahkum  edilmesi     sonuçları bakımından keyfi  gözükmemektedir  ve federal hukukun  ihlalini  oluşturmaz”.

Kanımızca  İsviçre Federal Mahkemesi kararının en  ilgi çekici   cümlelerinden biri budur. Mahkeme   Perinçek’in katliamın  ve zorunlu göç ettirme  eyleminin  varlığını  inkar etmediğini  belirtiyor;  Doğu Perinçek’in yadsıdığı hususun 1915 olaylarının soykırımı olarak  nitelendirilmesi olduğunu da vurguluyor. Doğu Perinçek,  Mahkeme tarafından da belirtildiği gibi    hukuk doktorudur Perinçek’in görüşü  Soykırımı Sözleşmesini temel kabul eden  ve  hukuksal dayanağı olan  bir  mütalaadır. Nahkeme bunu bir kenara atıyor . Perinçek  hakkındaki dava   Uluslararası Ceza Divanının oluşturan Roma Statüsünde ayrı bir suç olarak yer alan “insanlığa karşı suçu veya  savaş suçunu inkardan” değil, “soykırımını yadsıdığı”  gerekçesiyle açılmıştır.

O dönemde  Nisan 1915 Van katliamı dahil olmak üzere  karşılıklı  pek çok insanlık dışı eylem yapılmıştı. Tehcir kararını tetikleyen olayın Ermnilerin yaptıkları Van katliamı olduğu yadsınamaz.[30].   Konuyla ilgili olarak   yapılan tüm  tarafsız incelemeler,  o dönemdeki trajik olaylardan Osmanlı Ermenileri yanında Müslüman Osmanlı yurttaşlarının  da  çok büyük kayıplar verdiğini gösteriyor [31].

Doğu Perinçek’in temel itirazı, 1915 olaylarına ırkçı ve dinci  ayrımcılık yapılarak yaklaşılması, taraflardan birinin  kayıplarından  üzüntü ile  söz edilir ve bu kayıpların sorumluları kınanırken, diğer tarafın kayıplarının yok sayılması  ve bunların sorumlularından söz   edilmemesidir.

11) Soykırımı Kavramı Hukuksaldır. Bu Nedenle Soykırımı Suçu İrdelenirken Öncelikle Soykırımının Niteliği ve Özel Kasıt Kavramı   (Dolus Specialis ) Üzerinde Durmak Gerekir.

Soykırımı 1948 Soykırımı Sözleşmesinin öngördüğü  bir uluslararası suçtur. Bu suçu diğer suçlardan  ayıran  iki önemli öğe bulunmaktadır.  Birincisi   dolus specialis denilen  “bir gruba  mensup  insanları  sırf o gruba  mensup bulundukları gerekçesiyle yok etme konusunda özel  kastın bulunmasıdır”.  İkincisi , sanığın eyleminde özel kasıt bulunup  bulunmadığın  yetkili  mahkeme tarafından  usulüne uygun bir yargılama ile  saptanmasıdır.

12) Uluslararası Adalet Divanının   Şubat 2007’de Verdiği Bosna Davası Kararı  Soykırımı Hukuku Açısından Önemli Bir İçtihat Oluşturmaktadır. İsviçre Mahkemesi Bu İçtihadı Gözardı Etmiştir.

Uluslararası Adalet Divanı,  Bosna  davasında  verdiği kararın  187,  188  ve 189 maddelerinde  bu konuya   açıklık getirmiştir :

“ Soykırımı Sözleşmesinin II maddesi  ayrı bir  zihinsel öğenin  bulunmasının gerektiğini gösteriyor. Bu öğe Sözleşme kapsamında korunan gruba mensup insanları tamamen veya kısmen, sırf o gruba mensubiyetleri  nedeniyle yok etme kasdının varlığıdır. Gruba mensup insanların sadece kasden yasa dışı şekilde öldürülmüş  bulunduklarını  kanıtlamak yeterli değildir. Çok kesin biçimde  tanımlanmış olan ek kastın  isbatlanması gerekir…. Grup üyelerinin o gruba mensup bulundukları için hedef seçilmiş bulunmaları yeterli değildir; failin ayrımcı bir kastının bulunduğunun saptanması ve isbatı gerekmektedir. Yani daha fazla bir şey istenmektedir….Sırf o gruba mensup bulunmaları nedeniyle,  -İngilizcesi: as such-   terimi,  korunan grubu yok etme kasdının varlığını vurgulamaktadır. Soykırımı, benzer suçlar, özellikle, insanlığa karşı suçlar ve zulümler bağlamında ele alındığında,  kasıt  öğesinin özelliği ve bunun  için gerekli olan özel nitelikler daha belirgin olarak ortaya çıkar….. Eski Yugoslavya Uluslararası  Ceza Mahkemesinin Kupreşkiç  davasında belirttiği gibi, ….. zulüm ve ve soykırımı belirli bir gruba mensup insanlara karşı işlenmiş suçlardır. Bu insanlar o gruba mensup bulundukları gerekçesiyle hedef alınmışlardır. Her iki, kategoride de önemli olan ayrımcılık yapma  niyetidir; kişilere etnik, ırksal ya da dinsel nitelikleri nedeniyle saldırmaktır bu.  Zulüm eyleminde,    siyasal bağlantıları nedeniyle saldırmak ta  buna dahildir. Zulüm eyleminde , ayrımcılık  yapma niyeti katletme dahil,  çeşitli insanlık dışı biçimlerde tezahür edebilir; soykırımı durumunda bu niyete,  soykırımı kurbanlarının ait oldukları  grubu  tamamen veya kısmen  yok etme kastının refakat etmesi gereklidir. Böylece mens rea açısından bakıldığında, soykırımıının  en ağır ve en insanlık dışı zulüm olduğu  söylenebilir. Başka bir  anlatımla, zulüm, bir grubu tamamen veya kısmen ortadan kaldırma yönelik  istençli ve bilinçli  aşırı eylemlere tırmandığında,  bu zulümlerin   soykırımına dönüştüğü söylenebilir.”

Uluslararası Adalet Divanı,  Bosna kararının 190. paragrafında  etnik temizliğin de her zaman  soykırımı  anlamına gelmediğini  “…bir grubun tamamen veya kısmen  bulunduğu yerden atılması kendi başına bir soykırımı sayılmaz” sözleriyle belirtmektedir. Bu eylem, insanlığa karşı suç kavramı çerçevesine girebilir.

Bosna kararının 202-230 maddeleri soykırımı konusunda kanıt konusunu  ele almakta, kanıtlama  yükümlülüğünün  soykırımı iddiasını ileri sürene ait olduğunu belirmekte, kanıt ölçütlerini  ve yöntemlerini  çok yüksek tutmaktadır.

Bosna Hersek’in, Sırbistan Karadağ’a açtığı  ve Sırbistan’ın soykırımı yaptığı iddiasını dile getiren davada da,  özel kastı  isbatlamaya yönelik kanıtların  düzeyi çok yüksek tutulduğundan, Sırbistan, Srebrenicada soykırımını önlememek dışında, soykırımın suçunun işlenmesinden sorumlu tutulmamıştır. Uluslararası Adalet Divanı,   2007 Bosna kararında  Bosna  olaylarına soykırımı denilmese bile, işlenen cürümlerin başka bir  adla   mesela insanlığa karşı suç veya savaş suçu  olarak nitelendirileceğini  kararına yazmıştır.  UAD’nin bu kararı, soykırımı suçunun diğer suçlarla karıştırılmaması gerektiğini kanıtlamaktadır. Divanın bu kararı Türkiye’de olduğu gibi, başka ülkelerde de  eleştirilmiş ve Bosna olaylarının  soykırımı sayılması gerektiği  görüşü ileri sürülmüştür. Bu da  kamu oyunun görüşü ilke yargı kararı arasında  fark bulunduğunun kanıtıdır.

İsviçre Mahkemesi bu konuda ciddi hukuk hatası yapmış ve  Uluslararası Adalet Divanının  Bosna kararında  aldığı ve  hukuki emsal oluşturan kararındaki   ölçütleri   görmezlikten gelmiştir.

Doğal olarak, -Orta Çağ evresini aşmış ülkelerde- yetkili mahkeme soykırımı zanlısını  yargılarken onun savunmasını  da  dinlemek ve  soykırımı suçu konusunda  somut  deliller  ya da karşı deliller olup olmadığını da  ele almak zorundadır.  Örneğin Eski Yugoslavya Ceza Mahkemesi, Srebrenitsa katliamı zanlılarının savunmalarını dinledikten sonra, bunların suçlarının  soykırımı olduğun karar vermişti.  İsviçre Mahkemeleri, bu konuda  “ bizim saptadığımıza göre, İsviçre’de bir  çoğunluk soykırımının tarihsel bir gerçek olduğunu düşünmektedir”  diyerek karar  vermekte, farklı düşünenlerin gerekçelerini ve sundukları  karşı görüşleri ve belgeleri elinin tersi ile itmektedir

13) Hukukla  Tarih  Arasındaki  İlişki

Bu konu bizi  hukuk ile tarih arasındaki ilişkiyi kısaca   ele almaya yönlendirmiştir. Paris Üniversitesinde Profesör iken geçenlerde  ölen   Stefan Yerasimos, 1915 olayları bağlamında , hukuk ile tarih ilişkisi konusunda şunları söylemişti : “1915 olaylarının soykırımı olduğu iddiası  aslında bir hukuk tarih çelişkisi olarak tanımlanabilir. Tartışma bir uluslararası hukuk terimi olması gereken, ancak çeşitli biçimlerede algılanan ve zamanla değişen, hatta yozlaşan soykırımı terimi etrafında dönmektedir. Bu tartışma içinde taraflar tarihi  selektif bir biçimde kullanmaktadırlar. Tarih, olayları belli bir neden sonuç ilişkisi içinde anlatan, herkesin hukuki ya da  hukukvari  argümantasyonuna uygun düşecek kanıtları çekip çıkardığı bir bilgi-belge ambarı olarak kullanılmakta, böylece, tarih hukukun tutsağı olmaktadır…..

Hukukun amacı bir şeyi kanıtlamak, tarihin amacı ise izah etmektir. Hukuk yargılar, oysa tarih değer yargısından uzak durur……..Kavram kargaşasından kurtulmak için yapılacak ilk iş, tarihsel düşünce sistemini hukuksal düşünce sisteminden ayırmaktır….”

“Türk tarafı 1915 olaylarına, özünde devlete karşı ihanet olarak algılanan bir isyana karşı yapılan bir bastırma hareketi açısından bakmaktadır….. Ermeni tarafı  ise bu süreci göz ardı ederek olaylara ancak soyut ırkçı bir izah getirmektedir. Bunlara göre son tahlilde, Türklerin Ermenileri ortadan kaldırması, onların barbarlığından kaynaklanmaktadır….. Ermeni sorununun temelinde ikinci öğe, bir yörede yoğun bir Ermeni çoğunluğunun bulunmamasıdır….” [32]

Bu nedenle  tarihi olayların uluslararası ceza hukukunda  yerinin ne olduğu ve  nasıl nitelendirilmesi gerektiği  konunun yetkili mahkemelere bırakılması,  tarihsel olayların  tüm açıklığı ile karşı görüşler ve çelişkili belgelerle de olsa  her isteyinin  incelemesine açık tutulması, bunların  tarışılması ve   sonunda herkesin kendine göre bir vicdani kanaate erişmesi  en doğru yoldur. Bu vicdani kanaate göre, kimileri  vicdanlarının   yönelttiği yolda, “özür dileme” gibi bazı  inisyatifler alabileceklerdir.   Başkaları daha farklı tepkiler içinde olacaklardır. Ancak   vicdani kanaatin

tekdüzeleştirilmesi  ve ona kelepçe vurulması  sonuçta hiç bir yarar sağlamaz ve vicdani kanaatin niteliğini değiştirmez.

14) İsviçre Bern Laupen Mahkemesinin Emsal Kararı

Bern-Laupen  Mahkemesinin  soykırımını yadsıyan bildiriye imza koyan 18 Türk vatandaşını aklayan kararı ve bu kararın İsviçre  Federal Mahkemesi  tarafından onaylanması bir hukuki emsaldir

Lozan Polis  Mahkemesi  ve İsviçre Federal Mahkemesi bu önemli emsal  kararını  yok saymıştır. Emsal karar olması nedeniyle Bern Laupen kararının içerdiği  öğeler dipnotta sunulmuştur[33].

15) İsviçre  Federal Mahkemesi kararının düşünceyi ifade özgürlüğünü kısıtlayan boyutu

15a) Düşünceyi ifade özgürlüğü ve  yetkili mahkeme kararı ile saptanan soykırımının  inkarının suç sayılması arasındaki ilişki

Bu konu bizi düşünceyi ifade özgürlüğünün  sınırları alanına getirir.Yukarıda da vurguladığımız gibi, soykırımını yadsımanın bir suç olarak cezalandırılması için “yadsınan soykırımı suçunun varlığının  yetkili  bir mahkeme tarafından kabul  edilmiş bulunması” kanımızca gereklidir. Zira mahkeme kararı  olmadan suç oluşmaz. Bugün  en hafif suç zanlısına, mahkeme karaı ile mahkum olmadan suçlu diyejn  kendisi suç işlemiş olur.

Soykırımı gibi  çok ağır bir uluslararası suçun varlığı, Soykırımının  Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesinde öngörülen yetkili mahkemeler tarafından tesbit edilmiş ise, bu suçun, övülmesinin,  yadsınmasının ve  kabaca küçümsenmesinin cezalandırılması  pek çok ulusal yargı tarafından kabul edilmiştir Musevi soykırımı bu çerçeveye girer.

15b) Farklı düşüneni yargılamak ve yargılama tehdidi altında bırakmak  düşünceyi  ifade  özgürlüğüne aykırıdır

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi düşünceyi ifade özgürlüğünü korumayı amaçlar.  Bu madde ile sadece  zararsız ve normal  görünen  görüşlerideğil, rahatsız edici ve şok yaratan görüşler de korunur[34].

15c) Düşünceyi ifade özgürlüğü hangi koşullarda kısıtlanabilir?

Düşünceyi ifade özgürlüğünün  sınırları  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 10. Maddesinin 2 paragrafı ve  17. maddesi  ile belirlenmiştir.

Soykırımı gibi  çok ağır bir uluslararası suçun varlığı, Soykırımının  Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesinde öngörülen yetkili mahkemeler tarafından tesbit edilmiş ise ise bu suçun 10. maddenin koruması altına alınmaması gerektiği  Avrupa İnsan Hakları Mahkamesinin konuyla ilgili bir kaçiçtihadında da belirtilmiştir.

Buna karşılık,  yetkili yargı organı tarafından  soykırımı  olduğu tesbit   edilmemiş ve tarihçiler ile diğer uzmanlar tarafından tartışılmağa devam olunan  olayların  soykırımı olmadığını  belirten bir kişinin, bir ülkenin kamu oyunun bir bölümünün o olayı soykırımı olarak  değerlendirdiği  gerekçesiyle  mahkum edilmesinin  demokratrik bir toplum için gerekli  olan bir önlem sayılmadığı AİHM tarafından da kabul edilen bir ilkedir.

AİHM’si, Lehideux ve Isorni/ Fransa davasında  23 Haziran 2003 tarihinde verdiği kararda, Le Monde gazetesinde   Mareşal Petain’in bazı eylemlerini olumlu  takdim eden  bir yazı hakkında

“ Mahkemenin görevinin tarihçiler arasında    süregiden bir tartışma konusunda  hüküm vermek olmadığını, sözü edilen durumun, Holokost  örneğininden farklı olarak    varlığı açıkça saptanmış bir  tarihsel olgu kategorisine girmediğini, Holokost’un inkarının ya da revizyonunun AİHS’nin 10 maddesinin korumasından AİHS’nin 17 maddesiile çıkarılmış olduğunu;  ele alınan davada ise AİHM nezdinde dava açanların, kendilerinin de yayınlarında “Nazi  kötülükleri ve zulümleri ” veya “ Alman diktatörlüğü ve barbarlığı”  olarak adlandırdıkları hususları inkar  veya revize etme girişiminde bulundukları izleniminin elde edilmediğini.…” belirtmiştir.

Bu karar  tarihçilerin  araştırmaya ve tartışmaya devam ettikleri bir hususun  comminis opinio (yerleşmiş ve geniş biçimde kabul edilmiş  bir ortak görüş )  sayılamayacağını  göstermektedir ve Perinçek davası konusunda önemli bir içtihat niteliğinde sayılmalıdır.

16) İsviçre’de İç Hukuk Yollarını Tüketmiş Bulunan Doğu Perinçek AİHM’ne başvurursa Mahkeme Neyi İnceleyecektir ?

Doğu Perinçek, İsviçre Mahkemelerinin kendisini mahkum etmiş bulunan kararına karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurursa, Mahkeme, soruna  AİHS’nin tanıdığı hakların ihlal edilip edilmediği yönünden bakacaktır. Mahkeme, dava  edilen  Devletin makamlarının -özellikle Mahkemelerin- özenle, makul biçimde ve iyi niyetle  hareket   edip etmediklerini  inceleyecektir. Mahkeme ayrıca    10. maddenin sağladığı özgürlüğü kısıtlamaya yönelik olarak davalı tarafından alınan  önlemlerin,  “izlenen  yasal amaçla orantılı  olup  olmadığına ”   ve  söz konusu önlemlerin alınması için ileri sürülen  gerekçelerin  “uygun ve yeterli” kabul edilip edilmediğini  olmadığını ele alacaktır.  Mahkemenin   bugüne kadar verdiği kararlara  bakıldığında,  Devletin bu konudaki takdir hakkının  demokratik bir toplumun  çıkarları ile sınırlı olduğunun hükme bağlandığı görülür.

Bu, tarihsel konularda gerçeği tesbit etme söz konusu olduğu durumlarda özellikle geçerlidir.  AİHM pek çok kararında,  tarihsel araştırma   ya da tarihsel görüş ayrılıkları konusunda  hakemlik yapmanın kendi görevi olmadığını belirtmiştir.Tarihsel araştırma  sonucunda ulaşılmış bulunan kanaatin doğru olup olmadığının saptanması Mahkemeye ait bir görev değildir[35].

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin  düşünceyi ifade özgürlüğüne ilişkin olarak verdiği kararlar , bu alanda  AİHM’nin oldukça liberal ve özgürlükçü bir yaklaşım içinde bulunduğunu ve  şok edici  ifade sahiplerinin    düşünceyi anlatım özgürlüğünün  bile savunulması gerektiğini  göstermektedir.

17)Türkiye’deki uygulamalar

Konunun yargıya intikali , uluslararası alandaki bakışların Türkiye’deki uygulamalara odaklanması sonucunu da  getirecektir.

Halen, Türkiye’deki kitapçılarda   1915 eylemlerini  soykırımı olarak niteleyen çok sayıda kitap serbestçe satılmaktadır[36]. Bu konuda pek  çok makale  yayımlanmıştır. Türkiye Üniversitelerinde bu  sorun konusunda yüzlerce  toplantı düzenlenmiş ve  1915 olaylarını soykırımı olarak niteleyen  Türk ya da yabancı bilim adamları   görüşlerini  serbestçe açıklamışlardır [37].  Bunun yanında, 1915 olaylarının soykırımı olduğu yolunda  görüş açıklayan beş kişi  hakkında savcılar tarafından  takibat yapılmış bunlardan ikisi dışındakiler beraat etmişlerdir.  Bir sanık tarafından katledilen Agos Gazetesi başyazarı Hrant Dink ise, bir yazısında Türklüğe haraket ettiği gerekçesiyle mahkum edilmişti. Bu dava sonuçlanmadan maalesef  öldürülmüştür. Hrant Dink’in öldürülmesi  Türkiye’de çok az istisna dışında her kesim tarafından takbih edilmiş olmakla birlikte, düşünceyi ifade özgürlüğünü kısıtlayan  yargı uygulamaları  ön plana çıkmış,tır. Yargı süreçlerinden bir kısmı   beraatle sonuçlanmış olsa bile, dava açılması, takibat yapılması  yargısal taciz uıygulamaları olarak değerlendirilmiştir.

18) İsviçre Federal Makemesi kararının Türk kökenli İsviçre yurttaşları açısından   oluşturduğu  ayrımcılık boyutu

İFM kararının 8 maddesinde  “Temyiz başvurusunu yapan Doğu Perinçek’in mahkum edilmesi,  kendilerini 1915 soykırımının anıları ile özdeşleştiren Ermeni toplumunun onurunu korumayı amaçlamaktadır” denmiştir.  Bu ifade ile İsviçre’deki  Türk kökenli İsviçre vatandaşına  ve/veya  Türk vatandaşına ayrımcılık yapılmaktadır. Bunların toplam sayısı yaklaşık 140.000’dir. İsviçre’de yaşayan Türk kökenli kişilerden bir  grup, 1915 olaylarının  soykırımı niteliğini  reddeden  beyanları nedeniyle  Bern-Laupen Mahkemesi tarafından  aklanmış, bu karar İFM tarafından onaylanmıştı. İsviçre  Federal Mahkemesinin  son kararı bu konuda  yeniden ciddi soru işaretleri açılmasına neden olmuştur.

Sonuç

Soykırımı, İnsanlığa Karşı Suç,  Savaş Suçu  gibi -uluslararası  sözleşmelerle açıkça tanımlanmış, uluslararası mahkemelerin kararlarına konu olmuş suçlar ve  ulusal ceza yasalarında  öngörülen diğer suçlar, hukuksal çerçeveleri  yasalarla  ve özenle çizilmiş  hukuk dışı eylemlerdir.  Bu suçları işleyenler  yetkili mahkemelerde yargılanır.  Suç nedeniyle oluşan  devletin sorumluluğu hususu da Uluslararası Adalet Divanının yetki alanına girer.    İsviçre Mahkemeleri  yukarıda anılan çeşitli suçlar arasındaki hukuksal tanım farklarını  incelemeden, -yargısal açıdan oluşmamış, kesinleşmemiş-  soykırımı suçu savını yadsıdığı  ve 1915 döneminde Osmanlı Ermenilerine soykırımı yapıldığını inkar ederek ırk ayrımcılığı yaptığı gerekçesiyle  Türkiye İşçi Partisi Başkanı Doğu Perinçek’i mahkum etmiştir.   Mahkeme kararında  “ 1915 olaylarının soykırımı  niteliği taşıdığının tarihsel bir gerçek olduğu”, “genel kapsamda gerçek bir vakıa olarak tanındığı konusunda  İsviçre’de ve İsviçre dışında konsensüs bulunduğu” “genelde kabul gören tarihsel bir olgu” olduğu tesbitine dayandırmaktadır. Mahkeme bu  görüşe katılmayanların kişilerin ve devletlerin  düşüncelerini   ise geçersiz  saymaktadır.. İsviçre Mahkemesi , doktrin ve  içtihatın Musevi soykırımı  da açık, karşı çıkılamaz ve tartışılamaz  olduğundan   bunun ceza davalarında ayrıca  kanıtlanmasına ve tarihçilerin çalışmalarına başvurmalarına gerek  bulunmadığını,  1915 olaylarında da durumun aynı olduğu  görüşünü savunmuştur. Mahkeme Doğu Perinçek’in    konunun tartışmalı olduğu yolundaki iddalarının ihtilafın çözümü bağlamında bir değer taşımadığı görüşünü kararına yazmıştır. Federal  Mahkeme , Lozan  polis Mahkemesinin 1915 olaylarının soykırımı sayılması konusunda yeterli mutabakat bulunup bulunmadığını tesbitle mükellef olduğunu, Mahkeme  bunu yaptıktan sonra,  sorunun  hukuksal veya tarihsel  veçhelerini yeniden   tartışmaya açmaya gerek görmediğini belitmektedir.

Doğu Perinçek  insanlığa karşı suç,  savaş suçu veya  o dönemdeki Osmanlı yasalarına göre işlenen ve yargı tarafından cezalandırılmış bulunan  diğer suçların değil,   “soykırımı suçunun” unsurlarının oluşmadığını , katliamın karşılıklı olduğunu ileri sürmüştür.

Mahkeme      sanığın bu görüşü  fbiliyor; ancak  bu konuda   ünlü La Fontaine’in “Kurtla Kuzu” masalına benzer şu  söylemi geliştirmiştir : Temyiz eden katliamları ve sürgünün varlığını inkar etmemektedir.  Ama bu suçları da –ihtiyatlı bir söylemle bile- insanlığa karşı suçtan başka şekilde nitelemek mümkün değildir . Oysa, bu suçları da  savaş hali  veya sözde güvenlik  gerekçeleri ile bile olsa, haklı gösteren bir söylem de İsviçre Ceza Kanununun 261/ 4. hükmü   çerçevesine girer. Bu açıdan bakıldığında, bu olayların  soykırımı olarak nitelenmesinden bağımsız olarak, Perinçek’in İsviçre Ceza Kanununun yukarıda anılan maddesinin uygulanması suretiyle mahkum edilmesi  sonuçları bakımından keyfi değildir ve federal hukukun ihlalini oluşturmamaktadır. (İFM kararı Md. 7)” Mahkemeye göre “söz konusu katliam ve zorunlu göç eylemi   soykırımı değil de   insanlığa karşı suç olarak nitelense bile, Doğu Perinçek’in bunları haklı göstermesi  mahkum edilmesi için yeterlidir” . İsviçre  Mahkemesi böylece   söylemediği  sözlere dayanarak Doğu  Perinçek’i  mahkum etmiştir.

İsviçre Mahkemesinin kararı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin  düşünceyi ifade özgürlüğünü  çiğnemektedir. Ayrıca, İsviçre Mahkemesi, Birinci Dünya Savaşı döneminde, Osmanlı Ermenilerinin   oluşturduğu çetelerin ve askeri birliklerin,  belgelenmiş olan – hatta o dönemde v daha sonra Ermeni yazarlar tarafından övgüyle söz edilen-  saldırı ve  katliamlarını  yok sayarak    ırk  ve din kökenine   dayalı  bir ayrımcılık   yapmaktadır.

İsviçre yargısının bu kararı, Doğu Perinçek tarafından AİHM’ne taşındığı takdirde, AİHM  İsviçre Mahkemelerin özenle, makul biçimde ve iyi niyetle  hareket   edip etmediklerini  inceleyecektir. AİHM ayrıca,    10. maddenin koruduğu özgürlüğü kısıtlamaya yönelik   önlemlerin,  “izlenen  yasal amaçla orantılı  olup olmadığına”   ve  söz konusu önlemlerin alınması için ileri sürülen  gerekçelerin  “uygun ve yeterli” kabul edilip edilmeyeceğini  ele alacaktır. AİHM ayrıca Doğu Perinçek’in savunma hakkının çiğnenip çiğnenmediğini inceleyecektir. Örneğin, Doğu Perinçek  kendisine vize verilmediği için avukatı ile görüşmek için İsviçre’ye gidememiştir. Savunma tanıklarının görüşleri ve savunmayı destelemek için mahkemeye sunulan belgeler  nazarı itibara alınmamış, dava konusu hakkında yeterli inceleme yapılmamıştır.

Bu makalede  anlatılanlar, İsviçre Mahkemeleri yargıçlarının bu davada gereken özeni göstermediklerini ve önyargı ile hareket  ettiklerini  gözler önüne sermektedir.  Yetkili bir mahkeme  tarafından verilmiş geçerli bir  soykırımı kararına dayanmayan bir  soykırımı iddiasının – bir ülkede çoğunlukta  bile  olsa-  bir  grup insan tarafından kabul edilm,ş bulunmasından  hareketle, aksi yöndeki görüşlerin   yasaklanarak düşünceyi ifade özgürlüğünün kısıtlanması ve görüşünü açıklayanın mahkum edilmesi uygar ülkelerde kabul edilemeyecek bir insan hakkı ihlalidir. Doğu Perinçek, bu konuda yapılan vahim adli  hatanın düzeltilmesi amaciyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurursa, AHMM yargıçlarının  siyasal baskılardan etkilenmeyerek, bu yargı hatasını düzelteceklerine inanmak istiyoruz.

EK I

Fransızcadan çeviri)

İSVİÇRE FEDERAL MAHKEMESİ –Ceza Dairesi

Karar No. :60-398 / 2007   Karar tarihi : 12 Aralık 2007 GENİŞ ÖZET

KONU Irk ayrımcılığı ( İsviçre Ceza Kanununun (İCK) mükerrer 261 /4. fıkrası)  Vaud Bölgesi Mahkemesi ve  Ceza İstinaf Mahkemesinin 13 Haziran  2007 tarihli kararına cezai temyiz başvurusu

OLGULAR:

A. 1942 doğumlu Doğu Perinçek Türkiye İşçi Partisi’nin genel başkanıdır. 1915 ve onu izleyen yıllarda Osmanlı İmparatorluğu tarafından Ermeni halkına karşı gerçekleştirilmiş olan soykırımının varlığını 7 Mayıs, 22 Temmuz ve 18 Eylül 2006’da sırasıyla Lozan, Opfikon (Zürih) ve Köniz (Bern)’da alenen ve çeşitli defalar inkâr etmiştir. Özellikle bu dönemi, “uluslararası bir yalan” olarak nitelemiştir. Doğu Perinçek, katliam ve tehcirlerin varlığını tartışma konusu yapmamaktadır. Katliam  ve mezalimin karşılıklı olarak yapıldığını ileri sürerek, savaş hukuku adına mazur göstermekte; tehcirlerin soykırımsal niteliğine de itiraz etmekte, kendince bunların güvenlik ihtiyaçlarını karşılama amacıyla yapıldığı görüşünü savunmaktadır. Lozan  (Polis) Bidayet Mahkemesi, 9 Mart 2007 tarihli kararı ile, Doğu Perinçek’in,  İsviçre Ceza Yasasının mükerrer 261/4  maddesi bağlamında ırk ayrımcılığından suçlu olduğunu kabul etmiş ve kendisini, takipli olarak mahkeme ve vekâlet masrafları ile birlikte iki yıl içinde ödenmek üzere beher gün için 100 frank üzerinden 90 gün karşılığı para cezası: 30 gün süreyle özgürlükten mahrumiyet ya da buna karşılık 3000 frank para cezası ve İsviçre-Ermenistan Derneği lehine 1000 frank tutarında manevi tazminat ödemeye mahkum etmiştir. Özetle, Lozan Mahkemesi, “tarih yazmanın mahkemeye (cezaî otoriteye) düşen bir görev olmadığına” hükmetmiştir.

Mahkeme, Ermeni soykırımının, hem İsviçre kamuoyunca, hem de ondan daha da genel kapsamda gerçek bir vakıa olarak tanındığını müşahede etmiştir. Mahkeme, muhtelif parlamento kararlarına, hukukî yayınlara, okul kitaplarına ve İsviçre’nin federal ve bölgesel siyasi yetkililerinin açıklamalarına atıfta bulunmuş; aynı zamanda, özellikle Fransa’nın 29 Ocak 2001 tarihli yasa (1915 Ermeni soykırımı ile ilgili 29 Ocak 2001 tarih ve 2001-70 sayılı yasa)’yı yüz tarihçiden oluşan bir grubun görüşüne istinaden kabul ettiğini de belirterek, Ermeni soykırımını tanıyan devletlerde bilim adamlarının ağırlıklı rolünün altını çizmiştir. Mahkeme aynı zamanda uluslararası kurumlara, Avrupa Konseyi ve özellikle 18 Haziran 1987’de Avrupa Parlamentosunca  Ermeni soykırımının tanındığını, bu kuruma sunulmuş olan raporun çok sağlam delillere ve belgelere dayalı olduğunu  zikretmiştir. Netice olarak, Doğu Perinçek’in öne sürdüğü saikler sonuçta ırkçı niteliklidir ve  tarihsel  bir tartışmayla bağlantılı değildi.

B. Vaud Kantonu Mahkemesine bağlı İstinaf Mahkemesi, Doğu Perinçek’in bu hükme karşı yaptığı temyiz başvurusunu 13 Haziran 2007 tarihli kararla reddetmiştir. Bölge İstinaf Mahkemesine göre, Ermeni soykırımı, tıpkı Yahudi soykırımı gibi,  İsviçre Ceza Kanunun mükerrer 261/ 4. fıkrasının kabulü sırasında yasa koyucu tarafından, âşikar ve malûm bir tarihî olgu olarak tanınmıştır. Bu itibarla, mahkemelerin, onun varlığını kabul etmek için tarihçilerin çalışmalarına ihtiyacı yoktur.

C. Doğu Perinçek,  temyiz  başvurusunda bulunmuştur. Bu başvurusunda esas olarak, hakkında alınmış olan kararın, beraatı yönünde tashihi ve hukukî planda olduğu gibi cezaî planda da  mahkumiyet kararının iptali ile cezaların kaldırılmasını istemiştir. Doğu Perinçek davanın  bir başka kanton mahkemesine naklini talep etmiştir. Bu bağlamdaki talebinin, gerek 1915’te Ermeni topluluğuna karşı işlenmiş katliam konusunda, gerek Ermeni meselesi alanında uzmanlıkları bütün dünyada kabul gören tarihçilerin bu konudaki  görüşlerinin araştırılmasınının  mahkeme tarafından sonuçlandırılması gereğine ve  mahkemenin bu mesele hakkında yeni bir hüküm vermesi amacına yönelik olduğunu belirtmiştir.  Bu konuları belirlemek için  bir ek soruşturma yapılmasına  gerek duyulmamıştır.

Federal Mahkemenin hukuksal görüş ve düşünceleri:

1.İtiraz konusu karar, Federal Mahkeme Kanunun  1 Ocak 2007 tarihinde  yürürlüğe girmesinden sonra verilmiştir. Temyiz talebi, yeni yasanın  132. maddesi 1. fıkrasına göre incelenir..
2.Cezai açıdan temyiz başvurusu hukuk ihlali durumunda bir üst mahkemece kabul edilebilir. Federal mahkeme bunu re’sen uygular. Bu itibarla Federal Mahkeme, ne temyiz başvurusunda öne sürülen delillerle, ne de bir önceki merci tarafından benimsenen gerekçelerle sınırlıdır. Federal Mahkeme, bir başvuruyu, ileri sürülen saiklerden başka bir saik gerekçesiyle de  kabul edebilir ve bir başvuruyu bir önceki merciin  gerekçelerinden farklı  gerekçe ile  reddedebilir. . …..Bir bidayet mahkemesinin yaptığının aksine, Federal Mahkeme, bütün hukuki meseleler, kendi önüne tartışılmak üzere getirilmedikçe bunlar üzerinde müzakere açmaz. Federal Mahkeme, temyiz başvurusunda bulunan tarafın şikâyetinde kesin gerekçeler ve haklı nedenler ortaya konmamışsa, bir anayasal hakkın ihlâli ya da bölgesel veya  bölgelerarası hukukun görev alanına giren bir meseleyi ele almaz .

3. Özet olarak, başvuru sahibi, gerek  İCK 261/4   uygulanması açısından, gerek ortaya attığı temel hakların ihlâli açısından, bölgesel iki mahkemenin 1915 olaylarını soykırım olarak nitelemeyi mümkün kılacak fiilî nedenlerin varlığı konusunda yeterince araştırma yapmadığını ileri sürmektedir.Esas hukukun yorumu, fiili duruma ilişkin tespitleri belirler. Öncelikle, İCK  261/4 .  uygulanma alanı ile kapsamını incelemelidir.

3.1 İCK  261/ 4   aleni olarak, sözle, yazıyla, resimle, davranışla, fiilî yollarla ya da başka herhangi bir biçimde, bir şahsı veya bir grubu, ırkı, etnik aidiyeti ya da dini nedeniyle insanlık onurunu zedeleyecek biçimde aşağılayan ve ayırımcılık yapan ya da aynı nedenle bir soykırımı veya insanlığa karşı işlenmiş diğer suçları inkâr eden, kabaca küçümseyen ya da haklı göstermeye çalışan kişinin davranışını cezalandırır.  Yasa taslağında “bir soykırım” şeklinde belirsiz bir ifade kullanılmış  hiçbir tarihsel olaya  gönderme yapılmamıştır. O halde yasa, Nazi rejimi tarafından işlenmiş soykırımdan başka soykırımların inkârını da cezalandırma kapsamı dışında tutmamaktadır….

3.2 İCK 261/ 4.  İsviçre’nin onayladığı Tüm Irkçı Ayrımcılık Biçimlerinin Ortadan Kaldırılmasına İlişkin 1965 tarihli Uluslararası Sözleşmeye”  katılması sırasında kabul edilmiştir. Başlangıçta  Federal Konsey’in yasa tasarısı metni, soykırımının inkârı ile ilgili belirgin hiçbir atıfta bulunmuyordu . Revizyonizm ve bu arada Holokostun inkârı, İCK 261/4 madde ilk taslağında  “bir ölünün anısını lekeleme” bağlamında suç oluşturucu unsur olarak eklenmesi öngörülmüştü . Bu bağlamda,İsviçre’nin Ceza Kanununun gözden geçirilmesi ve sözü edilen 1965 tarihli uluslararası sözleşmeye katılma hakkında Federal Konsey’in 2 Mart 1992 tarihli mesajı 1915 Ermeni soykırımı  olaylarına  hiçbir somut  atıf içermemektedir.

Parlamento görüşmeleri sırasında, Ulusal Konseyin Hukuk İşleri Komisyonu İCK 261/4  hükmü hakkında Karl Ludwig Kunz tarafından yapılan önerileri gözönünde tutarak  İCK 261/ 4  fıkrasına şu ifadeleri eklemeyi öngörmüştür  “.. veya aynı nedenle soykırım veya insanlığa karşı başka suçları kabaca küçümseyen ya da haklı gösteren”. Komisyonun Fransızca raportörü  Comby, Almanca ve Fransızca metinler arasında bir karışıklık olduğunu saptamış ve sadece Holokost’tan değil tüm soykırımlardan bahsedildiğini belirtmiştir. Komisyonun hazırladığı  taslak Ulusal Konsey tarafından teklif edildiği şekliyle kabul edilmiştir  Parlamentonun Devletler Konseyi önünde, Ulusal Konsey tarafından benimsenen mükerrer 261/4.  yazımının hukuki işler komisyonunun teklifi uyarınca kabulüne karşı Küchler önerisi getirilmiş, bununla birlikte bu öneri: “veya aynı nedenle, soykırımı veya inkârcılığa karşı başka suçları haklı çıkarmaya çalışan veya kabaca küçümseyen” önerilerinin varlığını sorgulamıştır. Bu teklif, tartışmalarda Ermeni soykırımının inkar edilmesine atıfta bulunulmaksızın kabul edilmiştir. Karşıt görüşlerin tartışılması sırasında, başka soykırımlarının da vuku bulabilecekleri belirtilmiştir. Fransızca raportör, birkaç şahsın Kürtlerden veya başka halklara karşı katliamlardan bu meyanda Ermenilerden ve tüm bu soykırımların gözönünde bulundurulması gereğinden sözedildiğini kaydetmiştir  Aynı zamanda bu maddenin sadece bir soykırım değil ama tüm soykırımları hedef alması gerektiğine, özellikle Bosna-Hersek zikredilerek kısaca değinilmiştir Sonuçta Ulusal Konsey 4. fıkranın metnini şu şekilde kabul etmiştir:

“[……] ayrıca, bir kişinin veya bir kişiler grubunun  ırk, etnik, din aidiyeti nedeniyle insanlık onurunu ihlal eder veya aynı nedenle bir soykırımı kabaca küçümser veya meşru göstermeye kalkışırsa”

Parlamento çalışmalarının devamında, Devletler Konseyi Fransızca metne “bir soykırım” ifadesine ilişkin basit bir yazım değişikliği getirerek tutumunu korumuş ve Ermeni soykırımının inkarı konusu yeniden gündeme getirilmeden Ulusal Konsey sonuçta Devletler Konseyi’nin kararına katılmıştır

Bu hazırlık çalışmalarından açıkça görülmektedir ki, Ceza Kanununun 261/4. fıkrası münhasıran Nazi suçlarını değil, aynı zamanda başka soykırımları da öngörmektedir.

3.3 İçtihat da holokost kadar bilinmemesine rağmen, soykırım olarak adlandırılması gereken diğer olayların inkarını açıkça göz önünde bulundurmaktadır  . Aynı şekilde doktrinde de yazarların çoğu, Yahudi soykırımının inkarını simgesel olarak mütalaa etmekle birlikte, diğer soykırımların inkarının dışlanması gerektiği görüşündedirler

3.4 Yasa koyucu ceza normunu  kabul ederken,  adece bazı  soykırımlarını hedef almamıştır.

3.4.1 Holokostla bağlantılı olarak  inkarcı ve revizyonist görüşlerle mücadele etme  iradesi İCK.261/ 4. fıkrasının hazırlanmasında filhakika merkezi bir unsur oluşturmuştur. Bununla birlikte, Federal Mahkeme içtihadında şuna karar vermiştir: Holokostun inkarı, anılan fıkrada cezalandırılan fiili, objektif olarak gerçekleştirmek anlamına gelir.. Zira burada “kanıtlanmış olduğu genel kabul gören bir tarihsel olgu” söz konusudur ve  kararda yasa koyucunun tarihsel tespitine atıfta bulunulmamıştır. Birçok yazar bunun ceza mahkemesi tarafından göz önünde bulundurulması gereken bir olgu olduğunu ifade  etmiştir.Tartışma götürmeyen  tarihsel olgu olarak soykırım , şüphe  içermeyen bir  nitelemedir.

3.4.2 Öte yandan, yasa koyucunun normu oluşturulması sırasında hangi soykırımları göz önünde bulundurduğunu araştırmaya yönelik yaklaşımı sözel yoruma  ters düşmektedir. Sözel yorum, yasa koyucunun yasanın açık ifadesine öncelik verdiğini ayan beyan kanıtlamakta, bu çerçevede Fransa tarafından kabul edilen “bellek” yasalarından ayrılmaktadır (13 Temmuz 1990 tarihli 90-615 sayılı Gayssot yasası, 21 Mayıs 2001 tarihli 2001-434 sayılı Taubin yasası, 29 Ocak 2001 tarihli 2001-70 sayılı ve Ermeni soykırımının tanınmasına dair yasa). Demek ki, Ceza Kanununun 261./ 4. fıkrasında Holokostun cezalandırılması keyfiyeti, yasa koyucunun cezai normu yazdığı anda özel olarak inkarcılığı ve revizyonizmi hedef alma niyetinden ziyade bu konuda kendisinin de   mutlaka katıldığı çok geniş bir mutabakatın mevcudiyetine ilişkin tespitine dayanmaktadır.

Dolayısıyla, Ermeni soykırımı konusunda yasa koyucunun böyle bir niyetle hareket edip etmediğini araştırmaya da gerek bulunmamaktadır. Ancak, bu noktada, metnin bazı unsurlarının parlamenterler tarafından uzun uzadıya tartışılmış olmasına karşın, 1915 olaylarının bu bağlamda hiç müzakere edilmediğini ve sonuçta 4. fıkranın aşırı ölçüde sınırlayıcı yorumuna imkan vermeyen yeni bir Fransızca versiyonunun kabulünün gerekçesi olarak sadece iki konuşmacı tarafından öne sürüldüğünü –Almanca metin böyle bir yoruma müsait değildi- belirtmek gerekir.

3.4.3 Hem doktrin,hem de içtihat, Musevi soykırımının açık, karşı çıkılamaz ve tartışılamaz niteliğinden hareketle, bunun ceza davalarında kanıtlanmasına gerek bulunmadığı sonucuna varmışlardır . Mahkemelerin bu konuda tarihçilerin çalışmalarına başvurmalarına gerek yoktur (Yayınlanmamış karar: 68.688/2001  Gerekçe: 2.1). Holokostun inkarının cezalandırılmasında bu şekilde belirlenen esas, sonuç olarak, diğer soykırımların inkarı sözkonusu olduğunda yargıcın izlemesi gereken yöntemi de  belirlemektedir.. O halde, sorulacak ilk soru temyiz eden tarafından inkar edilen olaylarla ilgili olarak holokostla mukayese edilebilir bir mutabakatın mevcut olup olmadığıdır. Sual bu şekilde sorulduğunda, olgulara bakmak gerekmektedir. Soru, Osmanlı İmparatorluğu’na atfedilen katliamların ve tehcirlerin soykırım olarak nitelendirilmesinden ziyade kamuoyu ve tarihçiler topluluğunun bu nitelendirmeye ilişkin genel kanaatiyle ilgilidir. Bidayet mahkemesi tarafından izlenen yöntemi bu çerçevede değerlendirmek gerekmektedir. Bidayet Mahkemesi görevinin tarih yazmak değil, bu soykırımın biliniyor ve kabul ediliyor olup olmadığını araştırmak ve bu son olgusal nokta hakkında kanaatini oluşturmak olduğunu vurgulamıştır .

4.1 Böyle bir tespit Federal Mahkemeyi bağlar. Federal Mahkeme bu tespiti ancak  Federal Mahkeme Yasasının  Md.97  Fıkra.1 ve  Md.106 . fıkra 2 fıkranın tanımladığı dar çerçevede yeniden incelemeye tabi tutabilir. Olayların  tesbitinde açıkça yanlışlık yapılması  keyfilik sayılır. Bir karar, bir hukuk normunu veya ilkesini ağır, açık ve tartışmasız bir şekilde ihlal etmesi halinde veya adalet ve hakkaniyet duygularıyla şoke edici tarzda çelişir ise keyfidir. Federal Mahkeme, Kanton Mahkemesinin uygun gördüğü çözümden, ancak bu karar savunulamaz halde ise, fiili durumla açıkça çelişen, objektif gerekçeler olmaksızın ve belli bir hukuk ihlal edilerek alınmışsa, ayrılabilir. Öte yandan, tenkit edilen kararın gerekçelerinin sorgulanamamış olması da yetmez, kararın sonucu bakımından   da keyfi olması gerekir

4.2 Lozan Polis Mahkemesi kararı belirleyici olguyla ilgili olarak kanaatini siyasi nitelikteki tanıma açıklamalarının mevcudiyetine dayandırmanın yanı sıra, bunların kökenindeki  kurumların kanaatlerinin uzman görüşleri (özellikle 29 Ocak 2001 tarihli yasayla ilgili olarak Fransa Millet Meclisi için görüş veren yüz kişilik tarihçi grubu) veya kuvvetli sav ve belgeler içerdiği şeklinde vasıflandırılan raporlar (Avrupa Parlamentosu) temelinde oluştuğunu da ayrıca vurgulamıştır.

Ayrıca, siyasi tanımaların varlığına istinad etmenin ötesinde, bu değerlendirme  fiiliyatta, toplum içinde, 1915 olaylarının soykırım olarak nitelendirilmesi hususunda geniş bir bilimsel mutabakata dayanan ve siyasi açıklamalarla kendisini ifade eden geniş bir uzlaşının varolduğunu tespit etmektedir. Aynı yönde, Ulusal Konsey’in Ermeni soykırımını resmen tanıması öncesinde yapılan oturumda “Der Volkermord an den Armeniern und die Shuah” (Ermenilere yapılan soykırımı ve Shoah) başlığı altında yayımlanan uluslararası araştırma metinlerine de atıfta bulunulmuştur. Nihayet, Ermeni soykırımı, uluslararası ceza hukukunun genel literatüründe, soykırımlar hakkındaki araştırmalar bağlamında takdim edilen “klasik” örneklerden biridir

4.3 Davacının, soykırımın varlığı veya 1915 olaylarının hukuken soykırım olarak nitelendirilmemiş bulunması –özellikle uluslararası bir mahkemenin veya uzman komisyonların bu yönde bir kararı bulunmaması, Ceza Kanununun 264. maddesinde veya 1948 BM Sözleşmesinde öngörülen objektif ve sübjektif koşulları karşılayan açık ve reddedilemez kanıtların bulunmaması, uluslararası düzeyde tanınan üç soykırımın bulunduğunu öne sürmesi- konusundaki görüşleri, ihtilafın çözümü açısından değer taşımamaktadır. Zira, önce belirlenmesi gereken husus; 1915 olaylarının soykırım olarak nitelendirilmesine dair esasa ilişkin tarihsel tartışmayı Ceza Kanununun 261/4. fıkrasının uygulanmasına müteallik ceza yasası tartışmasının dışında tutmayı sağlayacak yeterli bir mutabakatın özellikle de tarihsel açıdan olup olmadığıdır. Temyiz edenin, Kanton İstinaf Mahkemesine müracaatında öne sürdüğü, olayların incelenmemiş bulunduğu ve  ve talep ettiği soruşturmanın yapılmamış olduğu bu nedenle  Kanton mahkemesinin keyfilik yaptığı tenkidi için de aynı şey geçerlidir. Dolayısıyla, davacının iddiası münhasıran yukarıda anılan mutabakatın tespitiyle bağlantılı olduğu ölçüde incelenmelidir.

4.4 Temyiz eden, soruşturmanın Ermeni sorunuyla ilgili olarak tüm dünyada sürdürülen araştırmaların mevcut durumu ve tarihçilerin hali hazırdaki tutumu incelenerek tamamlanmasını talep etmiştir. Yazdıklarından ayrıca, orada burada, 1915 olaylarının soykırım olarak vasıflandırılması hususunda bir yandan devletler diğer yandan tarihçiler arasında görüş birliği veya konsensüs bulunmadığını düşündüğü ortaya çıkmaktadır. Ancak, kendi kanaatini kanton mahkemesinin kanaatine karşı koyarken iddiası tükenmektedir. Bidayet Mahkemesinin tespit ettiği mutabakatın bulunmadığını kanıtlayacak hiçbir sahih unsur ortaya koyamamaktadır, bu durum sözkonusu tespitin keyfiliğini kanıtlamak açısından daha da barizdir. Temyiz eden, filhakika birçok devletin Ermeni soykırımının mevcudiyetini tanımayı reddettiğini belirtmektedir. Bu noktada, Ocak 2007’de BM’de oylanan ve Holokostun inkarını kınayan 61/L-53 sayılı kararın bile 192 devletten ancak 103’ünün oyunu aldığını hatırlatmak gerekir. Bazı devletlerin uluslararası düzeyde Holokostun inkarını kınadıklarını açıklamayı reddetmeleri olgusunun tespiti, tek başına, bu eylemlerin soykırımsal niteliği hakkında çok geniş bir mutabakat bulunduğu gerçeğini tartışmaya açmak bakımından yeterli değildir. Mutabakat  (konsensüs), ittifak demek değildir. Bazı devletlerin, bir soykırımın varlığını alenen kınamama veya soykırımın inkârını kınayan bir karara katılmama tercihleri, bu devletlerin sözkonusu tarihsel olayların nasıl nitelendirilmesi gerektiğine ilişkin gerçek kanaatlerinden bağımsız siyasi mülahazalara bağlı olabilir ve bu konuda, özellikle bilim aleminde mevcut mutabakatın tartışmaya açılması bakımından yeterli bir neden oluşturmaz.

4.5 Temyiz eden aynı zamanda kendi kanaatine göre İsviçre’nin bir yandan Ermeni soykırımının mevcudiyetini kabul ederken diğer yandan Türkiye ile ilişkilerinde bir Tarihçiler Komisyonu kurulmasına destek vermesini bir çelişki olarak gördüğünü ileri sürmektedir. Ona göre bu, soykırımın kanıtlanmadığını göstermektedir.

Oysa, Federal Konsey’in Ermeni soykırımını resmi bir açıklamayla tanımayı müteaddit defalar reddetmesinden ne de Türk makamları nezdinde uluslararası bir uzmanlar komisyonu oluşturulmasını desteklemeye yönelik bir yaklaşımı benimsemesinden hareketle soykırım nitelendirmesinin keyfi olduğu sonucunu çıkartmak mümkün değildir. Federal Konsey tarafından açıkça ifade edilen iradeye göre, bu yaklaşımın amacı Türkiye’yi geçmişi hakkında kolektif bir hafıza çalışması yapmaya yönlendirmektir (Ermeni Soykırımın  tanınmasına ilişkin Zisyadis teklifine  Federal Bakan Deiss’in yanıtı. Aynı konuda Vaudroz teklifine  Federal Bakan Calmy-Rey’in yanıtı.Bu diyaloga açılım yaklaşımı soykırımın varlığının inkarı gibi yorumlanamaz ve Federal Konsey’in uluslararası bir araştırma  komisyonu oluşturulmasını desteklediğine dair açıklamanın aynı yaklaşımdan hareket etmediğini ifade eden hiçbir husus yoktur. Bundan, genel anlamda, bu mutabakat tespitinin keyfi olduğunu söyletebilecek şekilde toplumda ve özellikle bilim aleminde 1915 olaylarının soykırımsal niteliği hakkında yeterli ölçüde bir şüphe bulunduğu sonucuna varmak mümkün değildir.

4.6 Hal böyle iken, temyiz eden, Bidayet Mahkemesinin 1915 olaylarının soykırım olarak nitelendirilmesi konusunda genel ve özellikle bilimsel bir mutabakat bulunduğu tespitini yaparken neye göre keyfiliğe düştüğünü gösterememektedir. Dolayısıyla, kanton mercileri de (Bölge İstinaf Mahkemesi) temyiz edenin bu noktada tarihsel ve hukuksal bir tartışma açmaya yönelik yaklaşımına katılmayı haklı olarak reddetmişlerdir.

5. Sübjektif bağlamda, Ceza Kanununun  Md.261. 1 ve 4. fıkralarında cezalandırılan suç, kasdi bir tutumun mevcudiyetini varsaymaktadır. Federal Mahkeme, bu kasdi tutumun ırk ayrımcılığından kaynaklanan saiklerle tayin edildiğine hükmetmiştir. Doktrindede tartışılan bu sorun açık şekilde Federal Mahkemenin takdirine  bırakılmıştır.

5.1 Nihayet  Lozan Ceza mahkemesi, hukuk doktoru, politikacı, sözde yazar ve tarihçi Doğu Perinçek’in, tarafsız bir komisyon günün birinde Ermeni soykırımı gerçekten yaşanmıştır dese bile tutum değiştirmeyeceğini açıklarken, bile bile ve bilinçli olarak hareket ettiğikanısına varmıştır.. Temyiz edenin içsel iradesine ilişkin bu tespitler bir olgudan hareket etmektedir …Temyiz eden. yapılan bu tespitlerin keyfi olduğunu veya anayasa ya da sözleşmeler düzeyindeki haklarını ihlal ettiğini kanıtlamaya kalkışmaktadır. …Dolayısiyle  bu sorunu incelemeye mahal yoktur . Ayrıca, temyiz edenin niyetiyle ilgili olarak dışsal unsurlardan hareketle sonuç çıkaran Kanton mahkemelerinin bu hususta Federal hukukun niyet kavramını  gözardı ettiği gibi bir durum da sözkonusu değildir

5.2 Temyiz edenin saiklerine gelince; Asliye Ceza Mahkemesi bunların ırkçı ve milliyetçi nitelikte olduğunu ve tarihsel tartışma alanına ait olmadığını belirlemiş, bu meyanda özellikle, Ermenileri Türk halkına saldıran taraf olarak takdim ettiğini ve iki kardeşiyle birlikte tarihsel olarak Ermenilerin soykırımın başlatıcısı, teşvik edicisi, sürükleyicisi olan Talak Paşa’ya  bağlılığını ifade ettiğini vurgulamıştır

Ermeni  toplumunun kendisini 1915 olaylarının izlerini taşıyan tarihiyle bilhassa özdeşleştiren bir halk yahutta en azından bir etnik grup oluşturduğu hususuna kimse itiraz etmemektedir Bunun sonucu olarak, Ermeni soykırımının inkarı ve temyiz edilen Ermeni halkını saldırgan olarak öne süren takdimi bu toplumun üyelerinin kimliğine bir saldırı teşkil etmektedir

Lozan Ceza Mahkemesi, ırkçılıkla bağlantılı saiklerin mevcudiyetini tespit etmiş, ayrıca temyiz edenin yaklaşımının tarihsel tartışma alanıyla ilgili olmadığını belirlemiştir. Temyiz edenin herhangi bir itirazda bulunmadığı fiili durumla ilgili bu tespitler Federal Mahkemeyi bağlamaktadır (İFM Yasası Md. 105  Fıkra 1 ). Bunlar, milliyetçiliğin de ötesinde ırk ayırımcılığından ve bu meyanda etnik ayrımcılıktan kaynaklanan saiklerin mevcudiyetini yeterince göstermektedir. Dolayısıyla, bu konuda aşağıdaki 6.  maddede sözü edilen doktrin tartışması konusunda bir sonuca varmak gerekmez. Ayrıca, temyiz eden, bu noktada Federal hukukun uygulanmasına ilişkin herhangi bir itirazı gündeme getirmemektedir.

6. Temyiz eden, AİHS’nin 10. maddesinin teminatı altındaki ifade özgürlüğünü  ileri sürmüştür… Ancak, Winterthur/Unterland savcılığına verdiği ifadenin (23 Temmuz 2005) incelenmesinden anlaşılmaktadır ki, temyiz eden, Glatbrugg’da topluluk içinde konuşurken “İsviçre halkına ve Ulusal Konseye, Ermeni soykırımını tanımak suretiyle  yaptıkları hatayı düzeltmelerine yardımcı olmak” amacını taşımaktaymış. Öte yandan,  soykırımın inkarını cezalandıran normun varlığını bilmektedir ve günün birinde tarafsız bir komisyon Ermeni soykırımının filhakika gerçekleştiğini açıklayacak olsa bi, hiçbir zaman tutumunu değiştirmeyeceğini belirtmiştir..Bu unsurlardan hareketle temyiz edenin, Ermeni soykırımını, “uluslararası yalan” olarak tanımlarken ve 1915 olaylarının soykırım olarak nitelendirilmesini açıkça inkar ederken, İsviçre’de bir cezaya çarptırılabileceğini bildiği sonucuna varılabilir. O halde, temyiz eden öne sürmüş olduğu yasanın öngörülmezliğini kendi lehine bir unsur olarak  ileri süremez. Bu unsurlar ayrıca şu sonuca varılmasına karine teşkil etmektedir: Temyiz edenin esas amacı, bir tahrik yöntemiyle kendi tezlerini İsviçre yargı makamları nezdinde teyid ettirmeye çalışmak, bunu da ….. Ermeni toplumunun aleyhine gerçekleştirmek. Temyiz edenin mahkumiyeti bu anlamda kendilerini 1915 soykırımının hafızasıyla özdeşleştiren Ermeni toplumunun onurunu korumayı amaçlamaktadır. Bir soykırımın inkarının yasaklanması Federal Meclis tarafından 9 Mart 2000’de onaylanan 1948 Soykırımı Önleme Sözleşmesi’nin birinci maddesi anlamında soykırımların önlenmesi bakımından bir önlem oluşturmaktadır .

7. Temyiz edenin  katliamların  ve tehcirlerin varlığını inkar etmediği belirtilmelidir.  Bunları , ihtiyatlı bir dille olsa dahi, insanlığa karşı işlenen suçlar dışında tanımlamak mümkün değildir Oysa, bu suçları savaş hukuku veya sözde güvenlik nedenleriyle dahi olsa, haklı göstermek İCK 261/  4 hükmü altına girer ki, bu açıdan mütalaa edildiğinde , bu olayların soykırım olarak nitelendirilmesi hususundan bağımsız olarak, temyiz edene İCK 261/4 hükmünün uygulanması keyfi değildir   ve   federal hukukun  ihlâlini oluşturmamaktadır.

8. Temyiz eden haklı bulunmamıştır.  Bu gerekçelerle, Federal Mahkeme İtirazın  reddine, 24.000 frank olarak belirlenen mahkeme masraflarının temyiz eden tarafından ödenmesine karar vermiştir.İşbu karar taraflara, Vaud Kantonu Kanton Mahkemesine, Ceza İstinaf Mahkemesine ve Konfederasyon Başsavcılığına duyurulur.

Lozan, 12 Aralık 2007 İsviçre Federal Mahkemesi Ceza Hukuku Dairesi

---

1. UNESCO Türkiye Milli Komisyonu eski Başkan vekili.

[2] Bundan böyle   İsviçre Ceza Kanununın 261 Mükerrer maddesiinin 4 fıkrasına   İCK 261/4 olarak atıfta bulunulacaktır.

[3] 1993 yılında halk oylaması ile kabul edilen ve 1.1.1995 tarihinde yürürülüğe giren “İsviçre Ceza Yasası’nın 261 bis 4 maddesİ, toplam beş fıkradan oluşmaktadır; nefret ve ayrımcılığa yönlendirmyi, bu amaçlı ideolojilerin yaygınlaştırılmasını, propaganda yapılmasını, aşağılama ve ayrımcıl yapılmasını, soykırım ya da insanlığa karşı işlenmiş bir suçun inkarını   suç kapsamına almaktadır.. Yasa daha ziyade İsviçre’de yaşayan yabancıları ayrımcılığa karşı  korumak  ve Musevi soykırımının inkarını önlemek amacını gütmekteydi. Doğu Perinçek’in yargılanıp , mahkum edildiği bu maddenin 4. fıkrasının son bölümü, “her kim alenen   soykırımını ya da insanlığa karşı işlenmiş bir suçu inkar ederse, kaba şekilde tehlikesiz gösterirse ya da haklı çıkarmaya çalışırsa, üç yıla kadar hapis ya da para cezasıyla cezalandırılır” hükmünü  içermektedir

Aslında bu düzenleme, modern hukuk sistemlerinde   standart şekilde yeralmaktadır: Almanya’da ceza yasasının § 130 ve § 84, 85 ve 86’da; Avusturya’da ceza yasasının § 283’de; Fransa’da ceza yasasının 225. maddesinde; İtalya’da ise Irkçılığın Önlenmesi Anlaşmasına uyum için  çıkarılan:  13.10.1995 tarihli yasanın 3. maddesinde benzer hükümler bulunmaktadır. Halen 18 ülke soykırımın inkarını suç kabul etmekte, bunlardan 10 tanesi bu suçu Yahudi soykırımı ile sınırlı tutmaktadır. İsviçre yasasında   “Ermeni soykırımı”na ilişkin doğrudan bir düzenleme mevcut değildir.

[4] Lozan Polis Mahkemesinin 9 Mart 2007 tarihli  Fransızca kararından  tercüme edilmiştir.

[5] İsviçre Bundesrat’ın Isviçre Ceza Kanununun  Madde  261  Mükerrer 4. Fırkası  konusundaki  bildirgesi: “Bu maddeden amaç, ciddi tarihsel araştırmaları olanaksız kılmak değildir”. Bu konuda  ayrıca bakınız: Günter Stratenwerth, İsviçre Ceza Hukuku, Bölüm II, 2000 Baskısı. Zürich.

[6] İsviçre Federal Mahkemesinin  20 .12. 2007 tarihli Kararı (İFM); Paragraf  A;  İFM Kararı: Paragraf  7.

[7] Sefa Kaplan, 1915’te Ne Oldu? 90 Yılında Ermeni Trajedisi,  İstanbul: Hürriyet Yayınları, 2005, Talât Paşa tehcir konusunda şunları yazmıştır: “Esas itibariyle askeri bir ihtiyat tedbirinden   başka bir şey olmayan tehcir, vicdansız ve kararktersiz insanların elinde bir facia şeklini almıştır.. İttihat ve Terakki Komitesi üyeleri Ermenilere karşı yapılan hareketlerden dolayı son derecede mütessirdirler ve daima bu hadiseleri önlemek üzere Hükumet üzerinde eklili olmaya çalıştılar.” Mete TUNÇAY, “Tarihsel Bellek ve Aydınlar”, Toplumsal Tarih Dergisi, Mart 2005 tarihli makalenin 2 nolu dipnotundan alınmıştır: “İttihat ve Terakki dışında kalmaya büyük özen gösteren Mustafa Kemal, Milli Misak’a tehcirin sorumluları için bir cezalandırma maddesi koydurmuştu.” Bilindiği gibi bu Tecziye Ahitnamasi  içe dönük olduğu için  Ulusal Ant  metninden çıkarılmıştır.

[8] Uluslararası kurumdan Avrupa Parlamentosu kastediliyorsa, AP  bir bölgesel parlamentodur.

[9] Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyi Belgesi: E/CN.4/1986/5-E/CN.4/S.2/1985/579.

[10] Belçikalı  Bossuyt “Türk Hükümetinin Ermenilere karşı şiddet  kullanıldığını yadsımadığını, ancak bunun soykırım olmadığını…. Alt Komitenin tarihteki olaylar konusunda hüküm vermemesi gerektiğini” belirtmiştir.  ABD’li Crey “Olaylar konusunda bazı terimler kullanılırken dikkat edilmesi gerektiğini, raportörün ele aldığı konularda daha geniş araştırma yapması icab ettiğini, Whitacker’in raporunun 20-24 paragraflarından ve dipnotlarının incelenmesinden, elde mevcut kaynakların hepsinin kaydedilmediğinin görüldüğünü,  Ermeni soykırımı iddiasının yeterince açığa çıkmamış bir olay olduğunu ve yeterince derinliğine incelenmediğini, bu durumda kendisinin raporu kabul edemeyeceğini “ belirtmiştir. Romanya’lı  N. Nazilu “Kendisinin tarihçi olmadığını, geçmişteki olayları yargılayamayacağını, Alt Komite’nin de  bu yargılamayı yapmaması gerektiğini “  söylemiştir. Mısır’lı  M. Khalifa,  “Bu konudaki ilk raportör Ruhashyankiko’nun  raporunu 1978 yılında sunduğunu, oysa 1982 yılında  yeni bir raportör  tayin edildiğini,   gündemde o kadar konu  ele alınmadan  dururken bu konunun yeniden  canlandırılmasındaki sebebi anlamakta güçlük çektiğini, Whitacker’in  raporunun  24. maddesinde bahsedilen olayların tarihsel açıdan kesinlik kazanmadığını, eski hınçların canladırılmasının terörü ve Türk diplomatlarının öldürülmesini  özendireceğini, raportörün 24. maddeyi geri almasını beklediğini” belirtmiştir. Meksika’lı Martinez Baez,  “Rapordaki tüm tarihsel referansların kaldırılmasının yararlı olacağını, böylece Alt Komite uzmanlarının geçmiş hakkında hüküm verme konusunda kişisel sorumluluk almamış olacaklarını, soykırımının var olduğunun saptanmasının tarihi referanslara bağlı olmadığını”  vurgulamıştır. Fransız M. Joinet, “Alt Komite üyelerinin Whitacker tarafından gerçek gibi sunulan olayları değerlendirme konusunda yeterli bilgiye sahip olamayacaklarını,  Alt Komisyonun görevinin tarihi gerçeği saptamak olmadığını,  Ermeni soykırımı konusunda ise, bu tarihsel olay konusunda karar vermenin Ermeni terorizmini yüreklendirme riskini taşıdığını, 1915-1916 yıllarında katliam olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, ancak bu konuda kesin bir kanıya sahip olunmasının da güçlüğünü kabul ettiğini”   söylemiştir. Sovyetler Birliğinden  M. Sofinsky ,  “Raportörün 1948   Soykırımı Sözleşmesi’ni değiştirmek ve yenilemek  isteğinin bulunduğunu, oysa bu Sözleşmenin zamanında 96 ülke tarafından onaylandığını ve kırk yıllık bir uygulamasının bulunduğunu,  Whitacker raporunun pek çok  yanlışlıklar ve  muğlaklıklarla dolu bulunduğunu”   söylemiştir. Ürdün’lü Al Khasawneh,   “Raporun 24. Maddesinin pek çok tartışmaya neden olduğunu, özellikle 1915-1916 Ermeni katliamına soykırım denilmesinin bu çerçeveye girdiğini,  Alt Komitenin soykırımının varlığını tesbit edecek bir organ olmadığını,   selektif bir yaklaşımın başka olayların da soykırım olmayıp,  katliam çerçevesine girdiği konusunda tartışma açılmasına yol açacağını belirtmiş, Meksika temsilcisinin  -soykırımın var olup olmadığının tarihsel referanslara bağlı bulunmadığı- görüşünü desteklediğini” belirtmiştir. Bengladeş’li  Chowdhury,   “Bundan önceki raportör  zamanında  Ermeni soykırımı iddiaları dahil pek çok soykırımın görüşüldüğünü, eski raportörün  haklı gerekçelerle Ermeni soykırımını raporuna yazmadığını ve o raporun Alt Komisyon tarafından kabul edildiğine” dikkat çekmiştir.

[11] Le Monde, Paris, 7 Mart 1987  “  Avrupa Parlamentosu  Siyasai Komisyonu 25 Şubat 1987 tarihinde  Ermeni halkının 1915 yılında  marız kaldığı HAKSIZLIĞI kınayan bir  karar almış ,  Eremeni ve  Türk halklarını barışmaya davet etmiştir. Siyasi Komisyonun çoğunluğu raportörün  1915 olaylarını soykırımı olarak tanımlama önerisine katılmamıştır. Ermeni Davasını Savunma Komitesi ve Fransız-Ermeni Dayanışma Komitesi bu oylama sonucunun olumlu olduğunu beyan etmiş  ve  Avrupa Parlamentosunun Siyasi Komisyonunun  ilk kez Türkiye’de Ermeni halkının varlığını kabul ettiğini vurgulamıştır. Ermeni Dernekleri Fransa UDF Partisine mensup parlamenterlerin Raportörün önerilerine karşı oy vermelerinin şaşkınlık verici  ve savundukları insancıl ilkelerle çelişkili olduğunj belirtmişler,  raporun Nisan  1987’de  AP Genel Kurulunda  ele alınacağını  vurgulamışlardır.”

[12] Avrupa Parlamentosundaki bazı  vekiller buna “Turkey bashing” sporu da   derlerdi.

[13] Avrupa Adalet Divanı’nın  Dördüncü Daire Kararı, 24 Ekim 2004.

[14] Bu bağlamda İngiliz Dışişleri Bakanlığı sözcüsü Baroness Ramsey of Cartvale’in 1915 olaylarının İngiltere tarafından soykırım olarak değerlendirilmediğini belirttiğini, İngiliz Hükümeti adına 7 Şubat 2001 tarihinde bir demeç veren Baroness Scotland of Asthal’ın da aynı yönde bildirimde bulunduğunu ve 1915-1916 olaylarının tarihçiler arasında ciddi şekilde tartışılmağpa devam edildiğini söylemek lazımdır.

[15] Bu bağlamda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde Fransa’ya karşı Garaudy davasında, atıf yapılan Paris  Temyiz Mahkemesi’nin verdiği 16 Aralık 1995  tarihli  6583/01 sayılı  karara bakılması  gerekir.

[16] İFM Kararı Madde A.

[17] İFM Kararı Madde 4.4.

[18] İFM Kararı Madde 4.6.

[19] İFM Kararı Madde 4.5.

[20] Lozan Polis Mahkemesinin  9 Mart 2007 tarihli Fransızca kararından  aktarılmıştır.

[21] IFM Kararı  Madde D.

[22] İsviçre Haber Ajansı Bülteni Swiss Info,  6 Ekim 2006.

[23] Viyana’da 2000 yılında oluşturulan Türk-Ermeni Uzlaştırma Platformuna taraflar kendi görüşlerini destekeleyen 100’er belge sunacaklardı. Bu belgeler ortak bir toplantıda ele alınacak ve birlikte yayımlanacaktı. İhtilafın tüm ayrıntıları böylece ortaya çıkacaktı.  Süreç Ermeni tarafı bu koınuda düzenlenecek toplantılara katılmayı reddettiği için akamete  uğramıştır. Platform yöneticileri de 25.02.2005 tarihinde bir basın bildirisi ile durumu kamu oyuna açıklamışlardır. Bu konuda bilgi için : vatplatform@atw.co.at

[24] İFM Kararı Madde 5.

[25] IFM Kararı Madde 5.2.

[26] İFM Kararı Madde 5.1.

[27] Kaethe Ehrhold, Anayurda Kaçış, Asya Türkiye’sinde Görevli Bir Hıristiyan Misyoner Rahibesinin Savaş Dönemi Anılarından, Almanya: Yayınevi Bilinmiyor, 1937.

Charles Furlong,   Başkan Woodrow Wilson’a Mektup,  1 Nisan 1920, USNA 867.01/34.

Michael Gunther, Halklarının Doğru Davasını İzleyerek, New York: Greenwood Press, 1986.

John Denovo, 1900-1939 Arasında Ortadoğu’da Amerikan Çıkarları ve Politikaları, Minneapolis: Minesota Üniversitesi Yayınları, 1963, ss. 130-131.

Thomas Bryson, “Mark Lambert Wilson, ABD Amirali, Diplomat, Ermeni Mandası Konusundaki Etkisi”,  The Armenian Review, Cilt 21, No. 4-84, 1968, ss. 6- 11.

A. Moser, Ermeniler: Gerçek Nedir?, Paris: Malier Kitabevi Yayınları, 1989.

Georges de Maleville, 1915 Ermeni Trajedisi, Paris: Lanore Yayınları, 1988.

Salahi SONYEL, “Türkiye’nin Kuruluş Mücadelesi e Ermeniler” Ankara: SAM Yayınları, Numara 1, 2001.

Ermenistan Başbakanı Hovhannes Katchaznounı, Daşnak Partisinin Yapacak Bir Şeyi Kalmadı, 1923 Yılında Parti Kongresi’ne Sunulan Rapor, İstanbul: Kaynak Yayınları, 2005.

S.G. Pirumian,  Diaspora Taşnakları, İstanbul: Kaynak Yayınları, 2007.

A.A. Lalaian:  İhtilalci Taşnak Partisi’nin Rolü,  İstanbul: Kaynak Yayınları, 2006.

Mehmet Perinçek, Ermeni Devlet Adamı B. A. Boryan’a Göre Ermeni-Türk Mücadelesi,  İstanbul: Kaynak Yayınları, 2006.

Karibi: Gürcistan’ın Kırmızı Kitabı, Ermeni İddialarına Cevap, İstanbul: Kaynak Yayınları, 2007.

A.B. Karinian, Ermeni Milliyetçi Akımları, İstanbul: Kaynak Yayınları, 2006.

Samuel A. Weems, Ermenistan, Büyük Ermeni Aladatmacası Serisi: Cilt I, ABD: St. John Yayınları, 2002, s.131. Amiral Mark Lambert Bristol, 28 Mart 1921 Tarihli Dr. James L. Barton Mektubu, ABD Kongre Kütüphanesi’nde bulunan El Yazmaları bölümünün Bristol Dokümanları arasında bulunmaktadır.

[28] Yusuf  Sarınay, “Ermeni Tehciri ve Yargılamaları   1915-1916”, Türk Ermeni İlişkilerinin Gelişimi ve 1915 Olayları Uluslararası Sempozyumu, Gazi Üniversitesi Atatürk İlkeleri ve İnkılap Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi, 2006; ss. 263-264.   Sarınay bu bilgileri  Osmanlı İçişleri Bakanlığının, Dışişleri Bakanlığı’na yolladığı, 19 Şubat 1916, 12 Mart 1916 ve 22 Mayıs 1916 tarihli gizli yazılarının ekindeki listelere dayandırmaktadır.

[29] Örneğin, Murat Belge, “1919 Yargılamaları”  Radikal Gazetesi, 8-9 Nisan 2005.

[30] Stéphane Yerasimos, Doğu Sorunları Dergisi Heredot, Paris: 1989, ss.202-206:  “Gönüllü gönüllü birliklerin oluşturulmasını teklif ettiler ve ivedilikle Ermeni Ulusal Konseyi tarafından tüm Ermeni toplumlarına telgraflar yollanarak harekete geçmeleri istendi. Türkiye Ermenileri 4 gönüllü Ermeni Birliği oluşturdu. Zira Rusyadaki Ermeniler  Rus ordusunda zaten askere  alınmışlardı. Her birlik yaklaşık 1000 askerden oluşmaktaydı… 24  Ekim 1914 tarihinden itibaren, yani çatışmaların başlamasından bir hafta önce,  komutan yardımcısı  Osmanlı Mebusan Meclisi’nin bir üyesi olan  ikinci  Ermeni Birliği,Iğdır’dan Van istikametine doğru harekete geçti. 2, 3, 4 ve yeni kurulmuş bulunan  5.nci gönüllü Ermeni Birliği  de özel bir kuvvet halinde bir araya getirildi ve bunlara Van’a yürüme emri verildi… Ermeni Birlikleri 18 Mayıs 1915 tarihinde  Van’a girdiler  ve göl kıyılarının  temizliğine  başladılar …

Ayrıca bakınız : ” Justin Mc CARTHY, Esat Arslan, Cemalettin Taşkıran, Ömer Turan, Ermeni Van Ayaklanması, ABD: Utah Üniversitesi Yayınları, 2006, s. 196.

[31] Salahi Sonyel, Türkiye’nin Kurtuluş Savaş. A.g.e.

[32] Stephane Yerasimos, Türkiye Bilimler Akademisinde 20 Mayıs 2002’de yaptığı “Birinci Dünya  Savaşı ve Ermeni Sorunu”  başlıklı konuşma metni. Bu metin daha sonra   Toplumsal Tarih Dergisinde Eylül 2002 tarihinde yayımlanmıştır.  Konunun tarihçilere havale edilerek  çözümlenemeyeceği görüşünü  Sükrü Hanioğlu  “İşi  Tarihçilere mi Bırakmalı? Makalesiyle desteklemiştir, Zaman, 20 Ocak 2005.

[33] Kahraman Fikri ve Arkadaşları  davasında  14 Eylül 2001 tarihinde  İsviçre Bern Laupen Mehkemesi’nin  verdiği karar.

i) Ermeni Soykırımını Anma  Komitesi tarafından  İsviçre Parlamentosuna 26 Eylül 1995 tarihinde soykırımının tanınmasını talep eden bir dilekçe  verilmiştir. Bu dilekçeye karşı, 30 Ocak 1996 tarihinde,  İsviçre  Türk Dernekleri Koordinasyon Kurulu Federal Meclise   18 imzalı karşı yönde bir dilekçe  sunmuş ve “Ermeni soykırımı ifadesiyle tarihsel gerçeklerin saptırıldığını, Ermeni Komitesinin başvurusunun bir kışkırtma olduğunu belirtmiş,  Osmanlı Ermenilerinin bir bülümünün Birinci Dünya Savaşında düşmanla işbirliği yaptığını, bu nedenle Ermeni Komitelerinin dağıtıldığını, ülkenin doğusunda, savaş bölgesinde yaşayan Ermenilerin ülkenin güneyine sevkedildiğini….” belirtmiştir. Bu  dilekçeyi imzalayanlar hakkında  26 Nisan 1997 tarihinde suç duyurusunda bulunulmuş ve İCK Ceza   261 mükerrer maddesi  4.fıkrasına aykırı hareketten   haklarında dava açılmıştır. Bu madde ırkçılık ve ayrımcılık yapanları – bu arada soykırımını inkar edenleri- cezalandırmayı öngörmektedir.

ii) Bern Laupen Mahkemesi 25 Ağustos 1999’da Federal Dışişleri Bakanlığından Türkler ve Ermeniler arasındaki ihtilaf konusundaki  Türk görüşleri hakkında bilgi istemiştir.  Federal Dışişleri Bakanlığı bu konuda yayınlar sunmuş, ancak görüş bildirmekten kaçınmıştır. Mahkeme 27 Haziramn 2000 tarihinde Bern Üniversitesi İslam Bilimleri Enstitüsünden bir uzmanı görevlendirmiş ve Türk okullarında bu konuda  neler öğretildiği hakkında bir rapor hazırlamasını istemiştir.  Uzman, raporunda “Türk kamuoyunda,  Ermenilere soykırımı uygulandığı ve  mezalim yapıldığı iddialarına karşı bazı  gerekçeler kullanıldığını, dış güçlerin  Ermenileri desteklediklerinin, iddaların Ermeni propagandası olduğunun, tarihi gerçeklerin yanlış yansıtıldığı düşüncesinin egemen olduğunun, Ermeni soykırımı ifadesinin halk için çok önemli bir milli anlam taşıdığının savunuldığunu”  belirtmiştir.

iii)Mahkeme  10 Ocak 2001 tarihinde Federal Şansölyeden, Parlamentonun veya Federal Konseyin  olayları “soykırımı mı , veya   suç niteliği taşıyan  bir saldırı olarak mı ?” değerlendirdiğinin bildirilmesini istemiştir.   Federal Dışişleri  27 Şubat 2001 tarihinde ,  Ermeni soykırımının  tanınması için  İsviçreli parlamenterler tarafından  üç  kez girişim yapıldığını (Fankhauser,  Ziegler ve Zisyadis  girişimleri ) bunların parlamento tarafından reddedildiğini bildirmiş,  ayrıca  Kiliseler Ökümenik Komisyonunun bir kitabını,  Talat Paşa Davası konusunda bir kitabı, Ermeni yazar Vahan Dadrian’ın bir  eserini ve gazete kupürlerini sunmuştur.  Mahkeme 18  sanığın ifadesini almış ve  bu dilekçeyi nasıl imzaladıkları ile Ermeni soykırımı konusunda  düşündükleri  hakkında çeşitli  sorular sormuştur. Davalılar Türkiye^de bu konuda  öğrendiklerini ve soykırımını neden tanımadıklarını anlatmışlardır.

iv)Mahkeme   delilleri değerlendirmiş ve  İCKC 261 bis 4 fıkrasına  aykırı  hareket olup olmadığını  araştırmıştır.  Mahkeme  olayda açık inkar  ve eylemin ırk ayrımcılığı niteliği bulunup bulunmadığını  ele almış,  Ceza Yasasının anılan maddesinin “eylemde kesinlik” kuralını gözönünde bulundurmadığı  yolunda  eleştiriler bulunduğunu  saptamış,  doktrinde bu  maddeye yöneltilen eleştirileri   not etmiştir . Bu bağlamda, ırk ayrımcılığı suçu ile ilgili ceza normlarının yeterince kesinlik içermediği, ayrıca yasada temel haklar ile çatışma bulunduğunun ortaya çıktığını vurgulamıştır.  Yasanın bir yandan insanlık onurunun  korunması ve bireyin   ırk ayrımcılığına karşı  savunulmasını istediği öte yandan,   düşünce ve bilim özgürlüğünün  çiğnediğine işaret edilmiştir.Bu durumda korunan hukuki hakkın ne olduğu tartışma konusudur.

v)Doktrinde   (Ermeni tezlerine yakınlığı ile bilinen) Niggli’ye göre,   dilekçenin içeriği İsviçre’de yaşayan halk grupları , bu meyanda Türkler ile Ermeniler arasında tartışma yaratmağa müsaittir. İsviçre’deki Ermeni azınlığı dilekçe konusunda  duygusal tepki   göstermiştir.

“Federal Mahkeme  22 Mart 2000 tarihinde (Ausschwitz yalanı ) yani Musevilere soykırımı suçu işlendiğinin inkarı bağlamında  aldığı  bir kararda, bir soykırımının kısmen tartışılmasının dahi cezalandırılmasını istemiştir.

Türk derneğinin  dilekçesindeki ifadeler   soykırımını inkâr ve küçümseme eylemlerinin yapıldığı anlamına gelmektedir. Soykırımında  en önemli sorun, soykırımının varlığının tesbitini kimin yapacağıdır.”

Bir başka hukukçu Trechsel’e göre  “ hem Soykırımı Sözleşmesi hem de İsviçre Ceza Yasası  soykırımı konusunu net olarak tanımlamamaktadır. Bu nedenle olayların incelenmesinde  sadece -gerçekliği asla kuşku götürmeyen- tarihi olaylar gözönünde bulundurulmalıdır.

Bern- Laupen Mahkemesi kararında “ Tarihi olayların uluslararası ceza mahkemelerinde görülen davalara konu olması, örneğin Nürnberg Mahkemesi  veya Eski Yugoslavya veya Rwanda için kurulan Özel Mahkemelerin bulunması, ulusal mahkemelerin olayları irdelemekte karşılaştıkları güçlükleri kendiliğinden ortadan kaldırmaktadır “  demiştir.

vi)Bern-Laupen Mahkemesi,  “ her ne kadar soykırımı sözcüğü 1945’ten sonra hukuk terminolojisine girdiyse de, bu daha eski  olayların  bu isim altında tanınmayacağı  anlamına gelmez. Ancak şurası  bir gerçektir ki, daha eski olayları tanımlayabilmek için, tarihsel olaylara ilişkin delillerin toplanması kolay değildir” görüşünü ileri sürmüştür.

vii)  Bern- Laupen Mahkemesi   hukukçu Niggli’nin  BM İnsan Hakları Alt Komisyonu raporuna, Avrupa Parlamentosu kararına yaptığı atıflara  ve Paris Mahkemesi tarafından mahkum edilen Bernard Lewis davasına  atıfta bulunmasına işaret ettikten  sonra,

“ Bernards Lewis’in soykırımını inkar suçundan değil, Fransa Medeni Yasasının 1382 maddesi gereğince, “Başkasının zarar görmesine sebep olan kişi onu telâfi etmekle yükümlüdür” kuralı uyarınca mahkum edildiğinin” altını çizerek bu önemli farka dikkat çekmiştir.

viii) Bern-Laupen Mahkemesi  Federal Konsey ve Ulusal Meclis’te  bu konuda  yapılan  görüşmeleri inceledikten sonra,  Ulusal Meclisin  , 1915 olaylarının soykırımı olarak tanınması  için

Federal Konseyi görevlendirmeyi reddetmesine değinmiş, bu  sonucun  olayların soykırımı olarak değerlendirilmediği yaklaşımının varlığını ortaya koyduğunu belirtmiştir

ix)  İCK 261 bis, Fıkra 4 maddesi  “teammüden” suç işlenmesinden söz etmektedir. Kendi iradesi ve isteği ile objektif bir olayı gerçekleştiren kişi suçlu sayılmaktadır. Soykırımını yok  sayma, mazur gösterme eylemlerinin “ırkçı motiflerle” yapılıp yapılmadığının saptanması  ceza yasası açısından önemlidir. Hukuk bilimciler bu konuda  görüş birliği içinde değildir.  Neden sadece ırkçı sebeplerle  soykırımını inkar eden suçlu  sayılacaktır?   Niggli ve Rehberg’e göre,  soykırımını inkar  eylemi   suçun oluşması  için  yeterli sayılmalıdır.  Başka bir  öğeye gerek yoktur. Suçun  işlenmesiyle  toplumsal barışın tehlikeye düşmesidir önemli olan.

Ancak, Mahkeme bu konuda  şu görüşe yer vermiştir : “Türk Dernekleri temsilcilerini dilekçe vermeğe iten  ülkesini, vatanını bir lekeden doğacak zararlardan kurtarmak  gayet  anlaşılabilir bir durumdur. Bu sübjektif bir reflekse, her insanın kültürel kimliğine, diğer bir deyişle bir ırkın, milletin veya ülkenin tarihsel geçmişine uygun bir tavırdır.”..  “Bu oluşumun arka cephesi ırkçı bir motif kabul etmez . Ayrıca Türk dernekleri dilekçelerinin 5. maddesinde tamamen uzlaşıcı bir tutum sergilemişler, halklar arasında barış, hoşgörü ve anlayıştan söz etmişlerdir. … Türk Dernekleri Stratenwerth’in dediği gibi keskin bir milliyetçilik  dugusu ile hareket etmişleridir.”

x)   Mahkeme kararına göre :“Soykırımını inkar eyleminin  bilerek ve isteyerek yapılması gereklidir.  İnkar ,  kabaca küçümseme ya da  haklı gösterme  eylemlerinin   objektif verilerinin bulunması  ve bunların ırkçı saiklerle yapılması elzemdir.  İnkar eylemini yapanın kendisi tarafından yadsınan olayların gerçekten vuku bulmuş olduğunu bilmesi gereklidir. Auschwitz’deki  gaz odalarında öldürülme olayının  yalan olduğunun ileri sürülmesi bugün mevcut bilgiler karşında kabul edilemez. Ancak, başka soykırımlarında veya  insanlığa karşı suçlar hakkında     bilgi  eksikliği olabilir. Önemli olan eylemi yapanın konu hakkında gerçek bilgi sahibi olmasıdır.  (Niggli)[33]. Davalılar tarihçi değildir ve  o döneme ilişkin uzmanlık bilgileri yoktur. Tarih bilgileri sadece Türkiye Cumhuriyeti Hükumeti ve Türk Devlet anlayışından  etkilenmiş tek yanlı bilgidir. Bu bilgi  davalıların kanaati ile örtüşmektedir. Türk okul sistemi çok merkezî ve milliyetçidir. Sonuç olarak tek yanlı bir bakış açısı mevcutur; karşı görüşlere  yer verilmemektedir. Davalılar o döneme ait çok yönlü olmayan ve ideolojik bir nitelik taşıyan tarih bilgilerine sahiptirler ve ırkçı  motiflerle  hareket etmemişlerdir, olay kendi iradeleri ve istekleri dışında cereyan etmiştir. Irk ayrımcılığı suçlamasından  aklanmalarına karar verilmiştir .”

xi) Dava daha sonra bir üst mahkeme olan Bern Kantonu Yüksek Mahkemesi Birinci Ceza Dairesine  temyizen  gitmiştir. Mahkeme 16 Nisan 2002 tarihli kararı ile temyiz başvurusunu reddetmiştir.

Mahkeme kararında önce  davanın tarihçesi verilmekte, daha sonra müdahil avukatlarının talepleri usul açısından incelenmekte, bundan sonra da İsviçre Ceza Yasasının 261bis maddesinin 4. fıkrası irdelenmektedir. Bu irdelemede  “ her kim soykırımı ya da insanlığa karşı  suçları inkâr eder, kabaca küçümser ise ya da haklı çıkarmağa teşebbüs ederse  hapis cezası ile cezalandırılır”   hükmü ele alınmakta, bu hükmün  yasalaşmasına ilişkin  gelişmeler anlatılmaktadır.  Yasanın bu maddesinin  amacı,  Holokost yaşanmadığı, gaz odalarının bulunmadığı gibi iddiaları bilimsel örtü altında  ileri süren  Revizyonistlerin yapıtlarının  engellenmesidir.

xii) Mahkeme İCK 261 mükerrer maddesi konusunda  uygulamaya ve doktrine   egemen olan bir görüş bulunmadığını not etmiş  ve sonuçta  Ermeni müdahillerin  temyiz başvurusunu reddetmiştir.

xii) Dava bir üst mahkeme olan Federal Mahkemeye de Cambazyan ve Şahinyan adlı iki  Ermeni tarafından  taşınmış, bu Mahkeme  doktrin ve uygulamayı irdeledikten sonra  bu temyiz bavurusunu da reddetmiştir.

[34] Bakınız :  AİHM ‘nin  Fransa’ya karşı Chauvy ve Diğerleri   Kararı : para 63 ila 70  ve Lehideux ve İsorni Kararı Para. 50 ve 51, Ginisevski kararı Para 40-45

35.AİHM: Lehideux ve Isorni/Fransa  davası 23.9.1998/VI ; Ginievski/Fransa , 64016/00, 31.1.2006 ; Chauvy/Fransa,64915/01, 29.06.2004

[36] Ermeni Yazar Vahan Dadrian’ın soykırımı tezini savunan üç ciltlik kitabı, Türk yazarlardan  Taner Akçam’ın kitapları ve makaleleri  ve  aynı paraleldeki pek çok yapıt Türkiye’deki kitapçılarda  sertbestçe satılmaktadır. Ermeni soykırımı tezini savunan çok sayıda makale de gazete ve dergilerde yayımlanmıştır;   Örnek olarak Radikal Gazetesinin Taner Akçam’ın çok sayıda makalesini yayımladığını belirtebiliriz. Halil Berktay da benzer görüşlerini kamu oyuna yansıtmıştır: “Tehcirin  Sorumluları  Talat, Enver ve Cemal Paşalardır”, Sefa Kaplan, 90 yılında Ermeni Trajedisi… ss. 57-66.

[37] Örneğin ünlü soykırımı uzmanı W.  Schabas,   Ankara Barosu’nun 3-7 Ocak 2006 tarihleri arasında düzenlediği toplantıya katılmış ve  1915 olaylarını soykırımı olarak nitelediğini açıkça beyan etmiştir.  Crimes Against Humanity and Genocide, Ankara: Yayınevi Bilinmiyor Cilt I,  ss.  472-481.