From: Pulat Tacar [tacarps@gmail.com]
Sayin Kemal Albayrak 07.02.2010
Sayin Turkish Forum üyeleri
Wintherthur Mahkemesi tarafindan Ermeni Soykirimini yadsiyarak Isvicre Ceza Yasasinin ayrimciliklla ilgili 261 Ek maddesinin 4 fikrasini ihlal ettikleri icin mahkum edilen uc Turk vatandasinin (Ali Mercan-Hasan Kemahli-Ethem Kayali) 9 Subat 2010 tarihinde yapilacak olan temyiz durusmasına katilma cagrisini yapan sayin Cemal Albayrak’in mesajini dikkatle okudum.
Bu davanin sonucu onemlidir. Bu nedenle -dava ile ilgilinen avukata/avukatlara disardan gazel okumak pahasina da olsa- goruslerimi Sayin Albayrak araciligi ile
aciklamakta yarar gordum.
Her seyden once bu konuda davali yurttaslarimizin duyarliliklarini ve kendilerine haksizlik yapildigi duygularini anlayisla karsiladigimi soylemeliyim..
Ancak, karsi karsiya bulundugumuz durumun (İsvicre yargisi yonunden) hukuksal cercevesini iyi tahlil etmezsek, bu hukuksal cercevenin İsvicre’nin kendisine has siyasal-hukuksal-toplumsal niteliklerinden neden ve nasil etkilendigini duygusal degil de akilci bir sekilde tahlil etmez isek , Perincek davasinda oldugu gibi , karsi tarafin kurgusunun icine duser ve kaybeden taraf oluruz. Ayrica, bu davada ve temyiz asamasinda Federal Mahkeme asamasinda, ve hatta ileride Avrupa İnsan Haklari Mahkemesine yapilacak basvurunun temel taslarini simdiden atmak lazimdir.
temyiz durusmasini izlemek dogal bir haktir. Sncvak bunu siyasal bir gosteri haline donusturmemek gerekir. Perincek durusmalarindan once ve daha sonra yapilan goster, niteligindeki bir araya gelmeler davalilara ve savundugumuz dusuncelere dolayli da olsa zarar vermistir. baska bir anlatyimla, ben bugune kadarki uygulamada, gerek Sayin Perincek’in gerek bu kez tyemyiz durusmasi yapilacak vatandaslarimizin, hukuksal acidan ve daha da onemlisi dava ile ilgili olarak vitrine cikarmamiz gereken soylem yonunden -akilci olmaktan cok siyasl ve duygusal bir davranis icinde bulunduklari kanisindayim.
Bu davranis modeli, kanimca, Sayin Dogu Perincek davasindan önce basladi ve devam ediyor. Siyasal veche ile salt hukuksal veche birbiri icine karistirildi. Dogu Perincek bey ile , kendisi Turkiye’de baska bir dava nedeniyle tutuklanmadan once bir kac kez gorustum ve bu konudaki cekincelerimi acikca belirtmis, partisinin siyasal soylemi ve buna bagli gosteriler ile , bu dava konusundaki hukusal soylemini birbirinden ayirmasi gerektiigini anlatmaga gayret ettim.
Dogu Perincek’in tutumunun ardinda – kendi ifadesine gore- İsvicre Ceza Yasasinin 261 ek maddesini yururlukten kaldirtabilecegi inanci vardi. Ben ise tamamemn aksi kanaatte idim. O kanim bugun de degismedi. O donemde İsvicre Adalet Bakani olan Blocher Yahudi karsiti ve İsvicrede bulunan gocmen isciler karsiti olan sagci partinin baskaniydi. Bir amaci da Yahudilere ve gocmen iscilere karsi -ceza almadan- irkcilik sinirlarini zorlayan ayrimcilik yapabilmekte. Bu nedenle isvicre’de – halk oylamasi ile kabul edilen Ceza Yasasinin 261/ek maddesini kendi eylemlerinin de yardimi ile kaldirtabilecegini iddia ediyordu. Blocher – kanimca- Sn. Perincek’i de kendi politikasi cvercevesinde kullanmak istedi ve tabirimi mazur gorun “doldurusa” getirdi. Ayrica isvicre yargiclarinin pek cogu Blocher’e irkci tutumu ve yargiclarin haklarini kisitlamaya gitmesi nedenleriyle karsi idiler. Blocher ile ayni safta bulunmak cok yanlis ata oynamak demekti. Bu konuyu İsvicrede kimse sorarsaniz ayni yaniti alirsiniz.
Ben bir kimsenin 1915 olaylarinin soykirimi sayilamayacagi yolundaki gorusunu ozgurce aciklayabilme hakki bulundugunu savunuyorum. Bu dusuncenin sonucu olarak, karsi goruste olanlar da kendi goruslerini savunacaklardir. Bu nedenle “soykiriimi bir uluslararasi yalandir ve İsvicre uluslararasi emperyalizmin bir masasi haline getierilmistir” soyleminin hukuki sonuclari bulunacak bir ortamda – oyle dusunulse bile- aciklanmaması gerektigi kanisindayim.
Hele bu soylem yabanci uyruklular ve baska bir ulkede siyaset yapan bir politikaci tarafindan Isvicre gibi bagimsizligina duskun olan bir ulkede soylenirse, bu konuda israr edilirse, sonuclari ulkemize zarar verecek boyutlara varan hukuksal prosedurlerin baslatilmasi kacinilmaz olur. Olmustur da . Savci Sayin Perincek’e israr etmemesini ve oradan gitmeasiini istedigi halde, Sn Perincek kendisinini ifadesinin iki saat sure ile alinmasinda ve prosedurun surudurulmesinde israrci olmustur.
Bunu bana kendileri gulerek anlattyilar.
Soykirimi sucu 1948 Soykiriminin Cezalandirilmasai ve Onlenmesi Sozlesmesi ile uluslararasi hukuk alanina sokulmus bulunan ozel bir suctur. Bu sucun islenmis sayilmasi icin
“ozel kasit” unsurunun bulunmasi gerekir. Bu ozel kasit sadece yok etme kasti degildir. Hukuk diliyle latince dolus specialis diye anılan ozel kasit, “bir ulusal, ırksal, dinsel, etnik gruba mensup kişileri tamamen veya kismen sirf o gruba mensup bulunduklari gerekcesiyle ortadan kaldirma……... kastinin bulunmasini ve bunun en ufak bir tereddude mahal birakmayacak sekilde isbatlanmasini gerektiirir.. Bu sucu birey isler, devlet degil. Sucun islenip islenmedigine yetkili mahkeme karar verir. Yetkili mahkeme ise ya sucun islendigi ulke mahkemesi ya da bir uluslararasi ceza mahkemesidir . Uluslararasi Adalet Divani Bosna konusunda verdigi kararda ozel kastin ne anlama geldigini, nasil isbatlanmasi gerektigini aciklamistir. Bu karar kesinlesmistir. İsvicre acisindan da baglayicidir.
İsvicre mahkemeleri ne ozel kasit unsuruna bakiyor ne de yetkili mahkemenin kararinin gerekliligine.
Daha once Perincek karari ile ilgili cok ayrintili (34 sayfa) goruslerimi sunmus ve sizlere dagitmistim. Bu kez Winterthur Savcisinin iddianamesini ve Mahkemenin kararinin cok kisa ozetini ekte sundum.
Savunma avukatlarimiz Federal Mahkeme tarafindan da onaylanan Bern Laupen kararini dile getirmelidirler. Mahkeme bu ictihadi yok saymakta sadece Perincek ile ilgili karari esas almaktadir.
Yukarida sundugum ozel kasit konusu savunma tarafindan dile getirilmelidir. Bosna davasi kararina behemahal atif yapilmalidir.
Soykirimi ve İnsanliga karsi suc ayri suclardir. Bunlar Mahkeme kararinda birbirine karistirilmistir. Davalilar ise ozel kasit bulunmadigi icin sadece soykiriminin vuku bulmadigini belirtiyorlar. İnsanliga karsi suctan soz etmiyorlar. Bu da gerek AİHM gerek Federal mahkeme incelemeleri acisindan dile getirilmelidir.
Avukat BM İnsan Haklari Alt Komisyonunun Ermeni soykirimini kabul ettigiini mi soylemis? Mahkeme karindan bu anlasiliyor…. Bu dogru degil. Perincek karari nedeniyle yazdigim notta bu konuda cok ayrintili, bilgi ve belge referansi var…
Davalilarin avukati bu dava ile Perincek davasi arasindaki baglantiyi koparmaga calismalidir.
“Herkes tarafindan kabul eddilen tarihsel gercek” ifadesi ve tanimi da itiraz edilmesi gereken bir diger onemli noktadir. Bu ifade AİHM ‘nin Holokost’a iliskin kararlarinda ifadesini bulan tanimin cok uzaginda kalmaktadir.
Turkiye ile Ermenistan arasinda imzalanan protokoller olaylarin bir tarih komisyonunda ele alinacagini gostermektedir. Bu komisyonda taraflar trajik 1915 olaylarinin niteligi ve kapsami konusunda farkli gorusler bulundugunu, farkli kanitlar oldugunu ortaya koyacaklardir. Bu da konsensus bulunmadiginini bir baska kanitidir. İlgili ulkeler İsvicre’nin araciligi ile soruna cozum arar iken İsvicre yargisinin tarafllardan birinin gerekcelerini dinlemeden Uluslararasi Adalet Divaninin Bosna konusunda verdigi kararda bulunan en onemli hukuksal argumanlari yok sayarak, acele ile karar almasi , icinde bulunulan baris ve uzlasma surecini baltalamak anlamina gelecektir. Adalet taraf tutmamalidir.
Yargic davalilarin sundugu konsensus bulunmadigini ortaya cikaran belgeleri incelememis, kabul etmemis, hatta yok saymistir. Davanin mahkemeye iadesi ve Avrupa İnsan Haklari Mahkemesinin dusunceyi ifade ozgurlugune iliskin kararlari (Ornegin Ginievski karari) cercevesinde ele alinmasi gerekir. Bu yapilmaz ise adil yargilama hakki ihlal edilmis olur.
Bu konuda daha fazla ayrintiya girmiyorum. Temyiz Mahkemesinin davaya cok formalist yaklasmasi ve temyizi reddetmesi bir olasiliktir. Bu durumda federal mahkeme nezdinde yapilacak itirazin daha iyi hazirlanmasi gerekir.
Bu alanda hukuksal gorus yardimi istendigi takdirde, bunu sunmaga elbette hazirim
Saygilarla
Pulat Tacar