Lefke Avrupa Üniversitesi (LAÜ) Hukuk Fakültesi ve Hukuk Kulübü işbirliğiyle “Ermeni Sorununun Tarihsel, Siyasal, Sosyolojik ve Uluslararası Hukuk Açısından Değerlendirilmesi” konulu konferans düzenlendi.
5 Mayıs 2014 Pazartesi günü, saat 10.00-16.00 saatleri arasında LAÜ Rauf Raif Denktaş Konferans Salonu’nda gerçekleşen konferansa Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sibel Özel, Türk Tarih Kurumu eski Başkanı ve Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) Milletvekili Prof. Dr. Yusuf Halaçoğlu, Araştırmacı-Yazar Mehmet Perinçek, Emekli Büyükelçi Pulat Tacar, İstanbul Barosu Genel Sekreteri Avukat Hüseyin Özbek, Lefke Avrupa Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekan Yardımcısı Yrd. Doç. Dr. Mehmet Akif Poroy ve Kıbrıs Milli Koordinasyon Komite Başkanı Yakan Cumalıoğlu konuşmacı olarak katıldı.
LAÜ Rektör Yardımcısı Doç. Dr. Akın Cellatoğlu’nun açılış konuşması ile başlayan konferansın oturum başkanlığını Prof. Dr. Sibel Özel yaptı. Özel, “son derece tartışmalı bir konuyu bugün LAÜ çatısı altında değerlendireceğiz, teknik ve hukuki bir kavram olan soykırımın unsurlarını inceleyerek, iddia edilen Ermeni soykırımının bu kavramın unsurlarına uyup uymadığını tartışacağız” dedi.
Halaçoğlu, “Osmanlı tehcir harekatının sebebini anlamak için o yıllardaki yazışmalara çok iyi bakmak gerekir, Osmanlı tebaası olan Ermeniler düşmandan silah alarak, savaş ortasında düşman cephesine geçip kendi ülkesine karşı savaşmışlardır” diyerek Fransız ordusuna katılan 40 bin Ermeninin Fransa için öldüğünü belirtti. Dünya arşivlerinden 100 bin sayfalık belge incelemesi çerçevesinde, nesnel verilere dayalı olarak konuştuğunun altını çizen Halaçoğlu, sevkedilen 516.843 Ermeniden yerine ulaştığı resmen tespit edilen kişi sayısının 470.643 yazdığı belgeyi de göstererek, “Kasım 1922 yılına ait bir raporda 3 milyon Ermeniden 817.872’sinin Türkiye’den göç ettiği yazılmaktadır, bu başlı başına soykırım olmadığının ispatıdır” dedi.
Perinçek, telekonferansla bağlandığı oturumda, Rus arşivlerinde yapmış olduğu araştırmalar çerçevesinde; “1915 olayı soykırım değil, mukateledir, buradaki mukatele Osmanlı’yı paylaşmak için kışkırtma sonucu ortaya çıkarılmış çatışmalardır ve Ankara Hükümeti ülkesini savunma amaçlı bir meşru müdaafa içerisine girmiştir” dedi. Perinçek, Batı emperyallerinin ve Çarlık Rusya tarafından ortaya atılan bu sunni kurgunun amacı Osmanlı topraklarını parçalamaktır, bunun için Ermenilere çete kurarak silahlanması ve cephenin gerisinde Osmanlıya saldırması misyonlarının yüklendiğini vurguladı.
Özbek, “Dünya, tarihsel olgunun yerine parlementolarda yükselen parmaklarla soykırım iddiasında bulundu, bu bilimsel değil, tamamen siyasidir. Şu anda yapılmak istenen soykırım iddialarının Türk milletine kabul ettirilmesi, içselleştirilmesidir. Türk milletinin kollektifine, algısına yönelen operasyonlar söz konusudur ve bu bir postmodern hipnozdur”dedi.
Poroy, soykırım, suçların en büyüğüdür fakat uluslararası hukukta her türlü toplu öldürme ve katliamın bu tanıma giremeyeceğini, öncelikle bu suçun özel kast ile işlenebileceğini bu özel kastın soykırım suçunda belli bir grubu tamamen veya kısmen yok etme saikinden oluştuğunu oysa o dönem yaşananlara bakıldığında böylesi bir saikin olmadığını söyledi. Konuyu uluslararası hukuk açısından değerlendiren Poroy, “Soykırım sayılması için, uluslararası hukukta yer alan ceza normunda, yasaklanmış olan fiillerin yapılması gerekmektedir. Soykırım suçu ilk defa 1948 yılında BM’de hukuken kabul edilmiştir dolayısıyla 1948 tarihinden önce vuku bulan fiillerin soykırım olarak nitelendirilmesi söz konusu değildir” dedi.
Cumalıoğlu, Batının Türk düşmanlığıyla yoğrulmuş bir ‘Şark Meselesi’ çerçevesine oturtulmuş bir millet olduğumuza değinerek, “bulunduğumuz coğrafyada etkisizleştirilmeye çalışılmaktadır” dedi. “Kıbrıs sorunu da dahil tüm meseleleri bir bütün olarak değerlendirmek zorundayız” vurgusunu yapan Cumalıoğlu, geçmişte yaşananların gelecekte alınacak kararların göstergesi olduğunun altını çizdi.
Pulat Tacar, Batı merkezli “Ermeni soykırımı” iddiasını ve İşçi Partisi Genel Başkanı Doğu Perinçek’in, bu iddiayı kabul etmemenin suç sayıldığı İsviçre’deki “yalan çiğneme eylemi” nedeniyle yargılanıp cezaya çarptırıldığı davayı anlatan Tacar, Perinçek’in AİHM’ne yaptığı başvuru ve mahkemenin Perinçek’i haklı bulan kararını detaylı olarak anlattı. Tacar, Soykırım tanımının, bu suçun cezalandırılması ve önlenmesi amacıyla 1948 yılında BM’de kabul edilen sözleşmede ortaya çıktığına, daha önce böyle bir hukuki kavram olmadığını söyledi.Tacar, “politik bir nedenle isyan eden topluma uygulanan ‘öldürme’ soykırım tanımına girmez, soykırım suçunun varlığını saptamada, bu konuda herhangi bir toplumda oydaşma bulunduğu savını yeterli saymak, uluslararası kaos yaratır” dedi.
I) AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN 17 ARALIK 2013 TARİHLİ KARARI ([2])
Türkiye İşçi Partisi Genel Başkanı Dr. Doğu Perinçek İsviçre’de 2008 yılında,“Ermeni soykırımı bir uluslararası yalandır” dediği için Lozan Polis Mahkemesi tarafından ırk ayrımcılığı suçu işlemekten mahkum edildi; bu mahkumiyet İsviçre Federal Mahkemesi tarafından onaylandı. Dr. Doğu Perinçek, bu karara karşı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde (AİHM) İsviçre’ye karşı 2008 yılında dava açtı. Türk Hükûmeti de bu davaya katıldı.
AİHM’de görülen davada: İtalyan yargıç Guido Raimondi başkanlığında, Danimarkalı Peer Lorenzen, Sırp Dragoljub Popovic, Macar Andras Sajo, Karadağlı Nobojsa Vucinic, Portekizli Paulo Pinto De Albuquerque ve İsviçreli Helen Keller adlı yedi yargıçtan oluşan AİHM İkinci Dairesi, iki olumsuz oya karşı beş olumlu oyla verdiği kararda, Dr.Doğu Perinçek’in mahkum edilmiş bulunmasını ifade özgürlüğünün çiğnenmesi olarak niteledi; İsviçre’yi mahkum etti. Portekizli ve Karadağlı yargıçlar karara karşı oy kullandılar ve karşı oy şerhi yazdılar. İtalyan (Başkan) ve Macar yargıçlar karar lehinde oy kullanmakla birlikte, yazılı görüş sundular. İsviçreli yargıcın, karara olumlu – yani kendi ülkesine karşı- oy kullanması ilgi çekici bir ayrıntı olarak not edildi.
17 Aralık 2013 tarihli kararın açıklanmasından sonra dünyadaki Ermeni örgütleri ayaklandı; ABD ve Fransa’daki Ermeni asıllı hukukçular, kararın yalnış olduğu ve AİHM Büyük Dairesine yollanması gerektiğini belirten raporlar yazdılar. ABD’ deki Ermeni dernekleri, soykırımının 2015 yılında anılacak olan yüzüncü yılı öncsinde böyle bir kararın Ermeni davasına önemli bir darbe olacağını açıkladılar. İsviçre Hükumetine karara itiraz etmesi için İsviçre içinden ve dışından baskılar yapıldı.
İsviçre Hükumetinin davayı AİHM Büyük Dairesine sevk talebi
Sonunda, İsviçre Hükümeti, kendisine tanınan üç aylık süre bitmeden AİHM İkinci Dairesi karara itiraz etti ve davanın AİHM’nin üst dava kurulu olan Büyük Dava Dairesine (Grand Chambre) havalesini istedi. İsviçre’nin itiraz dilekçesi beş AİHM yargıcından oluşan bir heyet tarafından incelenecek ve itiraz ölçütlerine uyduğu saptanırsa, dava bir üst yargı makamı olan Büyük Dava Dairesine taşınacak; dava orada yeni baştan görülecek; Büyük Dairenin vereceği karar nihai olacak
İsviçre Adalet ve Polis Bakanlığı 11 Mart 2014 tarihinde bu konuda yayımladığı basın bildirisinde, ” İsviçre’nin bu karar konusunda öne çıkan ilgisinin, İsviçre Ceza Yasasının 261/4 mükerrer maddesinde kayıtlı bulunan ırkçılıkla mücadeleye ilişkin cezai yaptırımı uygulayan ulusal mahkemelerin takdir hakkının boyutlarını açığa çıkarmak olduğunu” açıkladı.
Aşağıda, İsviçre dilekçesinin karar konusunda, neler içerdiğine de yeri geldikçe değineceğiz. Gene de bu dilekçenin retorik’e yönelik olduğu izlenimini edindik; buna bilim dünyasındaki karşılığı “totoloji”dir. Bu yönteme başvuranların amacı, bir konuyla ilgili olsun, olmasın bazı cümleleri sıralayarak konuyu anlaşılamaz hale getirmek, ve çıkaracakları karmaşadan medet ummaktır.
Basından öğrenildiğine göre, konu İsviçre Hükumetinde görüşülürken, İsviçre Dışişleri Bakanı temyize gidilmesine karşı çıkmış; buna karşı, Adalet ve Polis Bakanı, karara AİHM nezdinde itiraz edilemesi görüşünü savunmuş. Bu, İsviçrenin aleyhine çıkan AİHM kararlarına karşı ilk itirazı değil. ” İtiraz edersek bir şey keybetmeyiz, itiraz edelim, kabul edilmez ise, sorumluluk AİHM yargıçlarına ait olsun” görüşü ağır basmış olabilir.
İsviçre itiraz dilekçesinin Ermeniler tarafından kamu oyuna sızdırılması
Durum böyle iken, İsviçre’nin basın bildirisinden bir kaç gün sonra, ABD’de yayımlanan “Armenian Weekly” ve” Asbarez” gazeteleri,- mühürlü bir zarf içinde bulunduğunu belirttikleri- İsviçre itiraz dilekçesini ele geçirdiklerini ve dünyada ilk kez kendilerinin yayımladığımı açıkladılar ve içeriği konusunda ayıntılı bilgi verdiler. İsviçre’yi AİHM nezdinde itiraz etmek için dürtüklemişler[3].
İtiraz dilekçesini gözden geçiren beş yargıçlık heyet çalışmalarını gizlilik içinde yürütüyor; heyet başvuruyu Büyük Daireye yollama veya talebi reddetme hakkındaki gerekçesini -iç tüzüğüne göre- açıklamıyor. Anlaşılan militan Ermeniler, İsviçre’nin dilekçesinin ayrıntılarını medyaya sızdırarak yargıçları baskı altına alabileceklerini düşünmüşlerdir.
Perinçek- İsviçre davasının esasını oluşturan uyuşmazlığın temeli nedir? Bu uyuşmazlığın temelinde, soykırımı kavramının hukuksal niteliği bir kenara bırakılması, siyasal, ahlaksal ve tarihsel bağlamda da kullanılması bulunuyor[4].
Soykırımı teriminin hukuk dışı çerçevede kullanılması konusunda ünlü soykırımı hukukçusu William Schabas şunları yazmıştır:
Soykırımı yaftalaması, duygu yüklü bir etikete dönüşmüştür. Olgusal tesbit ile eylemin hukuksal nitelendirilmesi arasında karşılıklık bulunmaktadır. Hukuksal nedenlerle soykırımı nitelemesine katılmayanlar, birdenbire kendilerinin inkarcı olarak etiketlendirildiklerini görürler. Oysa, kendilerini inkarcılıkla suçlayanlar ile aralarında, olayların objektif öğeleri açısından fark bulunmayabilir. Örneğin Srebrenitsa dışında, Bosna’da veya Darfur ya da Kampuçya’daki eylemlerin insanlığa karşı suç olduğunu söyleyenler, o olaylara soykırımı demedikleri için bazılarınca inkarcı sayılmışlardır. Kimi kavramlar yalnış kullanılmaktadır. Kurban grupları içinde bulunan bazı aktif eylemciler, kendi abartılarının kurbanı oluyorlar. Bu durum, tarihsel, hukuksal tartışmayı zehirleyebilir[5].
İsviçre yargısı da Perinçek davasında, 1915-1916 trajik olaylarının, soykırımı sayıldığı konusunda İsviçre’de oydaşma bulunduğunu ileri sürmüş, bu varsayımı reddettiği bahanesi ile Dr. Doğu Perinçek’in inkar suçu işleyerek ıkçılık yapmaktan mahkum etmiştir.
Oysa, mahkeme soykırımı suçunun hukuksal tanımı içinde kalsaydı, anılan suçun işlendiğine 1948 Soykırımı Sözleşmesinin öngördüğü yetkili mahkemenin karar verebileceğini göz önünde tutardı. Ayrıca, İsviçre Mahkemesi, Bosna-Sırbistan davasında, Uluslararası Adalet Divanının verdiği kesin kararı da göz önünde tutarak, soykırımı suçunun oluşması için 1948 Sözleşmesinin öngördüğü özel kasıt öğesinin en ufak bir kuşkuya meydan vermeyecek şekilde kanıtlanması gerektiğini nazarı itibara alırdı.
AİHM, İsviçre yargısının Dr. Perinçek’i mahkum etme kararının gerekçelerine katılmamış ve İsviçre’yi Dr. Perinçek’in ifade özgürlüğünü çığnemekten mahkum etmiştir.
AİHM’nin Perinçek İsviçredavasında verdiği kararın özeti:
“Soykırımı suçu hukuksal kavramı çerçevesine sokulmuştur”.
“Ermeni soykırımı iddiasının reddinin cezalandırılamayacağı” konusunda önemli bir içtihat oluşturan olan AİHM kararı, soykırımı kavramını- içinde bulunması gereken hukuksal çerçeveye- yerleştirmesi bakımından önemlidir.
Bu karar ifade özgürlüğünü savunmakta ve bir kişi, hoşa gitmeyebilecek,hatta şoke edebilecek görüşler ileri sürse bile, düşüncesini ifade etmesinin mahkumiyet sebebi olamayacağını vurgulamaktadır. AİHM bu konuda daha önce de benzer kararlar vermiştir.
AİHM, kararında , mahkemenin tarihsel olayları değerlendirmeye ve o olayların soykırımı niteliği taşıyıp, taşımadığı hakkında karar vermeğe yetkili olmadığını açıkça belirtmiştir.
Fiilin herkes tarafından kabul edilmiş (soykırımı) gerçeği olduğu iddiası
Bir soykırımının veya insanlığa karşı suçun “herkes tarafından kabul edilen gerçek” sayılması için yetkili mahkeme tarafından bu yolda verilmiş bir karara dayanması gerekir kanısındayız. (Aslında bu saptama her suç bakımından yapılmalı ve sanıklar yargı kararı alınmadan suçlu ilan edilmemelidir) .Bir toplumun bir bölümünün, hatta çoğunluğunun, siyasal bağlamda bir eylemi soykırımı sayması, o eylemin hukuken soykırımı suçu olduğunu göstermez. 1915 olaylarıın soykırımı olduğu hakkında yetkili mahkemece verilmiş bir karar yoktur.
(İsviçre mahkemesi ve AİHM 2.Daire kararını üst kurula taşımaya karar veren İsviçre Hükumeti, -anlaşılan- bu görüşü kabul etmemekte ve bir eylemin soykırımı sayılması için behemahal o yöne alınmış bir mahkeme kararının bulunmasına gerek bulunmadığı görüşünü benimemektedir.
Buna karşı, örneğin, Srebrenitsa katliamının soykırımı olduğu konusunda yetkili mahkeme kararı vardır. Bu nedenle Srebrenitsa soykırımını inkar eden kişi, soykırımını inkar etmeyi suç sayan bir ülkede inkarcılık suçu işlemiş sayılır. Ama, Bosna’nın başka yerlerinde vuku bulan benzer olaylar UAD tarafından soykırımı sayılmamıştır. (UAD bu nedenle eleştirilmişti. Zira UAD dünyanın hemen her yerinde konuyla ilgilenenlerin soykırımı saydığı -diğer Bosna katliamlarını da- soykırımı suçu çerçevesine koymamıştı.
Benzer şekilde Yahudi kırımı olan Holokost ta hukuk tekniği açısından soykırımı değildir; insanlığa karşı suç kategorisine girer.
1948 Sözleşmesi işlevini yitirdi mi? 1948 önce vuku bulan büyük trajediler soykırımı sayılacak mı?
Kampuçya’da yaşanan korkunç kıyımın da soykırımı kategorisinde değil, insanlığa karşı suç çerçevesinde mütalaa edilmesi yanında, Darfur olaylarının da soykırımı olarak itelenemeyecği yolunda bir B.M. heyeti tarafından yazılan rapor, soykırımı sözleşmesinin işlevini yitirdiği yolunda görüşlerin artmasına neden olmuştur.
Gerek UAD, gerek AİHM İkinci dairesi, kararlarında soykırımı suçunun dar kapsamlı olduğunu ve kanıtlanmasının güç olduğunu vurgulamışlardır.
Bu durumda, şu soru yu soranlar var : “Halkın çoğunluğunun soykırımı saydığı bir eylem, 1948 Soykırımı Sözleşmesi bağlamında soykırımı sayılmıyor ise, 1948 Sözleşmesi ne işe yarar ? Soykırımı Sözleşmesi işlevini yitirmiş bir uluslararası anlaşma mıdır? “
Ayrıca, 1948 Soykırımı Sözleşmesi yürürlüğe girmeden önce yaşanmış olan büyük trajediler soykırımı sayılacak mı, sayılmayacak mı ?
İşte, uluslararası camia ,bu ve benzeri sorgulamalar nedeni ile, soykırımı ve insanlığa karşı suç veya savaş suçu gibi ağır cürümlerin faillerinin cezasız kalmaması için[6] , yeni uluslararası hukuk düzenlemeler yapmaya başladı.
Bunlar arasında, Uluslararası Ceza Divanı Statüsünün (Roma Statüsü) kabulü ve “İnsanlığa Karşı Suç” kategorisinin ayrı bir başlık ve tanım ile devreye sokulması var. Ayrıca, 1948 Soykırımının Cezalandırılması ve Önlenmesi Sözleşmesinin yetkili mahkeme kuralını uygulamada değiştirmeğe yönelik olarak “evrensel yargı yetkisinin” ulusal mevzuatlarda yer almağa başladığını görüyoruz. Avrupa Birliği de Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığı ile Mücadele Çerçeve Kararında, evrensel yargı yetkisini uygulamaya yönelik-seçimlik kurallar kabul etmiştir.
Bu aşamada, hemen yapmamız gereken saptama, soykırımı suçu kavramının, hukuksal tanımı dışına çıkılarak, medyada , halk ağzında – hatta bilim adamlarının bir bölümü arasında- gittikçe artan ölçüde, siyasal ve tarihsel bağlamda kullanılmakta olduğudur. Perinçek/İsviçre davasının temelini de hukuksal bir kavram olan soykırımının, -bazı başka ülkelerde olduğu gibi- İsviçre’de de siyasal ve tarihsel çerçeveye yerleştirilmesi çabası oluşturmaktadır. Bunun nedeni, Perinçek’in soykırımı olarak nitelemeği reddettiği olayların 1915-1916 yıllarında cereyan etmiş bulunmasıdır; başka bir anlatımla o trajik olaylar 1948 Sözleşmesinden önce cereyan etmiştir. Bu durumda şu tartışmalı soru sorulmaktadır: Soykırımı suçunun cezalandırılması geriye doğru yürütülür mü? Bu konu doktrinde tartışmalıdır. Sözleşmenin geriye doğru uygulanamayacağını söyleyenler olduğu gibi, aksini savunanlar da var. Soykırımı suçunu gerçek şahıslar işleyebilir. Devlet “soykırımı suçu” işlemez. (Olsa olsa işlenmiş soykırımı suçu konusunda bir sorumluluğu bulunabilir. Örneğin Sırbistan, Srebrenşsa soykırımını önlememekten sorumlu ilan edildi UAD tarafından) )
Bu konuda hemen anımsatmamız gereken husus, 1948 Sözleşmesinin “Giriş” bölümünde,”tarihin her döneminde soykırımı suçu işlendiğini” kabul eden ifadelerin yazılı olduğudu Başka bir anlatımla, soykırımı suçu 1948 Sözleşmesinden önce de işlenmiştir ve bu hususu Sözleşmeye Taraf Devletler onaylamışlardır. Ancak, Sözleşmenin Hazırlık Konferansı zabıtlarının incelenmesi, tarihte,hangi eylemlerin soykırımı sayıldığının hiç görüşülmediğini göstermektedir. Bu durumda, Giriş bölümündeki ifadelerin yorumu, Sözleşmeyi onaylayan ülkelerin yetkili organlarına bırakılmış olmaktadır. Bu organlar hangileidir? Jer Taraf Devlet u kouda bizzat karar verecektir.
İsviçre yargısı, Perinçek davasında, ülkede Ermeni soykırımı konusunda bir konsensüs bulunduğunu ve bunun da İsviçre Ceza Kanunun 261 maddesinde sözü edilen “bir soykırımı” çerçevesine girdiğini belirtirken, bunu 1948 Sözleşmesinin Giriş bölümünün yorumu olduğunu kararına yazmamıştır. Ayrıca İsviçre yargısının söz ettiği oydaşmayı sakatlayan veriler bulunduğu AİHM 2. Dairesi kararında da yer almaktadır.
1) Perinçek/İsviçre davasına ilişkin AİHM kararında öne çıkan öğeler
A)Dr.Perinçek’in AİHM nezdinde açtığı dava, hakkın kötüye kullanılmasını engeleyen AİHSözleşmesinin (AİHS) 17 .maddesi çerçevesine girmez
AİHM Kararına göre: “Dr. Doğu Perinçek’in, Ermeni soykırımı iddiasının bir uluslararası yalan olduğunu açıkladığı için mahkum edilmesine karşı dava açmış bulunması, AİHS 17. maddesinde söz edilen “dava hakkının kötüye kullanılması” sayılmaz; hakkın kötüye kullanılması için, söylemin nefret duygusunu tahrik veya şiddet kullanımını özendirmesi gerekir.
1915 olaylarının hukuksal bağlamda soykırımı olduğunun reddi, Ermeni ulusuna karşı nefret duygusunu tahrik ediyor sayılmamaktadır. Zaten, Dr. Doğu Perinçek, o trajik olayların mağdurlarını kötülememiştir. Sadece siyasal görüşünü nedeni ile soykırımı iddiasının emperyalistlerin yalanı olduğunu savunmıştur. İsviçre mahkemesi bile, Dr.Perinçek’in nefreti tahrik eden sözler söylediğini ileri sürmemektedir. O halde, yargıç neden mahkumiyet kararı vermiş ? sorusunun tam cevabını -sanırım- hukuk dışı öğelerde aramalıdır.
AİHM kararına göre, Dr. Perinçek’in, “duyarlılık taşıyan ve hoşa gitmeme olasılığı bulunan konuları açıkça tartışmış olması, ifade özgürlüğünü kötüye kullanma sayılmamaktadır. Hoşa gitmemesi muhtemel ifadeleri ve hassas konuları alenen tartışmak ifade özgürlüğünün temel niteliklerindendir. Rahatsız veya şoke edici veya korkutucu görüşler de AİHS’nin 10 maddesinin korumasından yararlanır . Bu özgürlük demokratik, hoşgörülü ve çoğulcu bir toplumu, totaliter ve diktatörlükle yönetilen toplumlardan ayırt eden temel öğelerden biridir.”[7]
Esasen,İsviçre Hükumeti dava dilekçesine verdiği cevapta, AİHS nin dava hakkının kötüye kullanılmasını engelleyen 17. maddesinin uygulanmasını talep etmemişti. Davaya katılan Türk Hükumeti , İsviçre’nin 17. maddede kayıtlı hakkın kötüye kullanımı gerekçesine başvurmadığına değinmişti.
AİHM 2. Dairesi, buna rağmen, anılan irdelemeyi kendiliğinden yapmıştır. Mahkeme yöneltilecek eleştirileri tahmin etmiş, önalmış, İsviçre’nin bu davada usule ilişkin haklarını res’en koruduğunu vurgulamak istemiştir.
B) Soykırım kavramının kapsamı dardır
AİHM, soykırımı kavramının tanımının dar olduğunu ve bu suçun ispatlanmasının güç olduğunu vurgulamıştır. Yukarıda da değindiğimiz gibi bu tesbit doğrudur. Uluslararası Adalet Divanı (UAD) Bosna/Sırbistan davasında, soykırımı suçunun oluşması için, kişileri sırf bir gruba aidiyetleri nedeniyle yok etme koşulunun (özel kasıt-dolus specialis) bulunması gerektiğine dikkat çekmişti; UAD, böylece, soykırımı suçunun isbatı için gereken kanıt eşiğini çok yükseltmiş, Bosna’da yapıldığı kuşku götürmeyen diğer katliamların veya eylemlerin başka suçlar çerçevesine girebileceğini, ancak UAD olarak “o başka suçları” yargılama yetkisinin bulunmadığını belirtmişti.
C)AİHM oydaşma (konsensüs) bulunduğu gerekçesinin bu davada ileri sürülemeyeceğini kararlaştırmıştır.
AİHM, tarihsel araştırmanın tanımı itibariyle tartışmalı olduğunu, nesnel ve mutlak gerçeğe ulaşma olanağının bulunmadığını ve bu davada konu edilen olaylar hakkında oydaşma (konsensüs) bulunduğunun ileri sürülemeyeceğini belirtmiştir.
Lozan Polis Mahkemesinin verdiği kararın temel direğini İsviçre’de akademik camiada ve genel olarak kamu oyunda Ermeni soykırımı hakkında bir konsensüs bulunduğu saptaması oluşturmaktadır. Ancak bu hukuksal değil, siyasal (veya etik) bir değerlendirmedir. İsviçre Federal Mahkemesi , Dr. Doğu Perinçek’in, soykırımı hakkında farklı ve çelişkili görüşler bulunduğu yolundaki gerekçesini, ve bunu kanıtlamak için sunduğu doksan kilo ağırlığında belgeleri, (kilosu değil, içeriği önemlidir tabii) oydaşmanın ittifak anlamına gelmediğini belirterek geçerli saymamıştı.Dr. Doğu Perinçek’in soykırımı iddiası hakkında oydaşma bulunmadığını kanıtlamak için sunduğu belgeler , mahkeme tarihsel inceleme yapamaz gerekçesi ile incelemeye değer bulunmamıştı. Mahkeme, bazı tanıklar dinlemiş, ancak bu tanıkların bir bölümü Ermeni soykırımı tezini çürüten görüşler açıkladığından ve sunulan belgeler ile görüşlerin varlığı, oydaşma gerekçesini çürüteceğinden, bunların verdikleri kararı etkileyemeyeceğini gerekçesine yazmıştır.
İsviçre Mahkemesi yargıçları ve görüşlerini paylaşanlar, Ermeni soykırımının “varlığı açıkça tesbit olunmuş vakıa” olduğunu savunuyorlar ve bu saptamanın, suçun varlığının tesbiti için yeterli olduğunu ileri sürüyorlar.
Başka bir anlatımla, bir toplumun çoğunluğu, usulüne uygun ve adil bir yargılama yapılmasa bile, bir eylemin suç olduğu konusunda görüş sahibi ise – ya da yargıç toplumda böyle bir mutabakatın var olduğu kanısını edinmiş ise, o olay varlığı saptanmış vaka ” sayılabilecek ve yargıç takdir yetkisi kullanarak, mahkumiyet kararına ulaşabilecektir.
Bu tesbiti, Dr. Periçek davasında Lozan Polis Mahkemesinin yargıcı yapmıştır. Ancak, o yargıç, kısa bir süre önce İsviçre’de bir başka mahkemenin (Bern-Laupen mahkemesinin) aynı eylemi suç saymadığını görmezden gelmiştir. Görüldüğü gibi, -bazı başka ülkelerde olduğu gibi- adaletin yozlaşmasına ve çelişkili karar verilemesine İsviçre’de de rastlanabiliyor.
Sonuçta, yukarıda da belirttiğimiz gibi, AİHM İsviçre mahkemesinin Ermeni soykırımı konusunda İsviçre’de oydaşma bulunduğu gerekçesini Dr. Perinçek’i mahkum edilmesi için yeterli saymamıştır. Bu tesbit davanın kilit noktalarından biridir.
AİHM yukarıda sunulan sonuca varırken şu gerekçelere dayanmış ve bunları kararına yazmıştır:
– İsviçre Hükumeti be bilim camiası 1915 olaylarına soykırımı yaftasının yapıştırılması konusunda ittifak içinde değildir. İsviçre Federal Mahkemesi de zaten bunu doğrulamaktadır.
– İsviçre Hükumeti ,Ermeni soykırımını tanımayı- bir kaç kez-reddetmiştir. Dr. Perinçek’i mahkum eden mahkeme, bu konuda Hükumetini opportünizm yapmakla eleştirmekte ve Hükumetin soykırımını tanımamasının yargının kararını etkilemeyeceğini belirtmekte; Hükumetin bu tutumunun Türkiye’yi kendi tarihi ile yüzleşmeye teşvik etmek olduğunu ileri sürmektedir.
Aslında mahkemenin bu tutumu, verdiği kararın ardında bulunan, kendini beğenmiş ve başkalarına yukarıdan aşağıya doğru bakan ruh halini çok iyi yansıtmaktadır.
– İsviçre Parlamentosunun Eyaletler Meclisi kanadı Ermeni soykırımını tanımayı reddetmiştir [8].
– Bilimsel konularda, özellikle tarih alanında oydaşma bulunduğu savı çok kuşkuludur. Hele, Perinçek – İsviçre davası gibi , tartışmaya çok müsait hallerd, mutlak ve objektif gerçeğe varmak mümkün değildir[9]
– Halen dünyada 190 ülkeden sadece 20 si Ermeni soykırımının varlığını tanımıştır. Bu tanımalar hukuksal değil, siyasal niteliklidir. Ayrıca, halen dünyada Ermeni soykırımının inkarını cezalandıran bir yasa hiç bir ülkede yürürlükte değildir.
Fransa Parlamentosunun çıkardığı yasa anayasaya aykırı nedeni ile Fransa Anayasa Konseyi tarafından iptal edilmiştir.
İsviçre Ceza Kanunu ise Ermeni soykırımını değil “bir soykırımını inkardan” söz eder. ” Bir soykırımı” çerçevesine hangi soykırımları dahildir? Yetkili Mahkeme kararı ile kabul edilmiş bulunan Srebrenitsa soykırımının inkarı bu çerçeveye girse bile, örneğin uluslararası hukuk tarafından soykırımı sayılmayan Kampuçya katliamının soykırımı olmadığını belirten kişi “inkar suçundan” cezalandırılacak mı? 1948 Soykırımı Sözleşmesinden evvel oluşan trajediler, kırımlar mesela 1792 ‘de Fransa’da yaşanan Vendée kırımı, Bogomil veya Kathar kırımları, Huguenot’ların yok edilmesi, Maya halkının katledilmesi, bütün bunlar soykırımı çeçevesine alınarak, o olayların soykırımı değil, olsa olsa katliam sayılacağını belirtenler de inkar suçunda ceza mı alacaklar?
D) AİHM, Ermeni soykırımını tanıyan başka ülkelerin, bu savı yadsıyanları cezalandırılmak için yasa kabul etme gereksinimi duymadıklarının altını çizmiştir.
“Varlığı tam olarak saptanmamış konularda tartışmayı harekete geçirmeye hizmet etmesi beklenen ifade özgürlüğünün temel amaçlarından biri, azınlıkta kalan görüşleri de korumaktır“. AİHM, bu gerekçeyi kararına yazarken, Fransa Anayasa Konseyinin, Fransa’nın Ermeni soykırımı iddiasını reddedenleri cezalandırmaya yönelik yasasını iptal etmiş bulunmasını göz önünde tutmuştur. AİHM kararını verdiği tarihte,Avrupa’da, hatta dünyada başka bir ülkenin mevzuatında, Ermeni soykırımını inkar edeni cezalandırma hükmü yoktu.
E)Dr. Doğu Perinçek söz konusu yıllarda katliam ve sürgünlerin vuku bulduğunu reddetmemiştir; bu olayların soykırımı olarak nitelenmesine karşı çıkmış ve bunun bir uluslararası yalan olduğunu söylemiştir. Mahkemenin bu saptaması, Dr.Doğu Perinçek’in söyleminin hukuksal temele dayandığını kabul anlamına gelmektedir. Bununla birlikte, kararın tümünün incelenmesi, Dr. Perinçek”in “Ermeni soykırımı uluslararası bir yalandır” söyleminin hukuksal ve siyasal nitelik taşıdığının, ayrıca söylemin tarihsel yanının da bulunduğunun AİHM tarafından saptandığını göstermektedir. Dr.Perinçek’in söylemi, Ermeni halkına karşı değil, siyasal görüşünün bir yansıması olarak uluslararası kapitalizme karşı bir eleştiridir. AİHM, bu konuda yargının takdir hakkının (değerlendirme marjının) az olduğu görüşünü belirtmiştir.
F)AİHM, Osmanlı İmparatorluğunda 1915 yılında ve daha sonra vuku bulan olayların soykırımı olup olmadığı hususunda karar vermeğe davet edilmemiştir. AİHM, böylece, bu konuda karar veren diğer mahkemelerin de yaptığı gibi, yargının tarihsel bir konu hakkında karar vermeye yetkili olmadığını belirtmiştir.
G) AİHM bir yandan üçüncü şahısların haklarını , yani mağdurların ve bunların yakınlarının onurunu- korumak , öte yandan, davacının (Doğu Perinçek’in) ifade özgürlüğünü savunmak arasında bir denge sağlamak durumunda olduğunu vurgulamıştır. Bu konuda AİHM ağırlığını ifade özgürlüğünden yana koymuştur. Hukukçular bu karar hakkında “AİHM kararı soykırımını hukuksal boyuta indirgemiştir” yorumunu yapmışlardır[10] :
“Mahkemenin verdiği karar çok isabetlidir. Fihakika İsviçre Mahkemesinin vardığı sonuç korkutucuydu (İngilizce metinde Fransıca olarak -dictature de la pensée unique-)zira bu karar tek düşüncenin diktatörlüğüne yönelmekteydi; tek düşünceyi öbür görüşlere egemen kılmaktaydı…. AİHM böylece soykırımı teriminin hukuksal boyuta indirgenmesi gerektiğini bize anımsatmaktadır….”.
H) İsviçre Hükümeti Doğu Perinçek’in söyleminin kamu düzenini ağır şekilde tehlikeye attığını ispatlayamamıştır. Bu husus davaya katılan Türk Hükumetince de vurgulanmıştı;
İ)AİHM, Holokost (Yahudi kırımı) suçunun inkarı ile bu dava arasında fark olduğunu belirtmiştir. Holokost’ta gaz odaları gibi -var oldukları sabit olan- tarihsel gerçekler mevcuttur. Ayrıca Yahudi kırımı (Holokost) uluslararası yargı (Nürnberg Mahkemesi) tarafından açıkça hükme bağlanmıştır;
J)Mahkeme Doğu Perinçek’in, “zorunlu bir toplumsal gereksinme sonucu” mahkum edilmiş bulunduğu savına kuşku ile yaklaşmıştır. Mahkemeye göre, davalı İsviçre, 1915 yılında ve daha sonra, eski Osmanlı İmparatorluğu topraklarında vuku bulan olayların hukuksal bağlamda soykırımı olduğunu yadsıyan sözleri mahkum etmek için toplumsal gereksinme bulunduğunu kanıtlayamamıştır.
Ayrıca İspanya Anayasa Mahkemesi Kasım 2007’de soykırımını inkar etmenin doğrudan şiddet kullanımını teşvik etmediğine karar vermişti.
Fransa Anayasa Konseyi, de Şubat 2012’de Ermeni soykırımının inkarını cezalandıran yasayı iptal etmişti.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, B.M. Medeni ve Siyasal Haklar Paktında sözü edilen, tarihsel olaylar hakkında görüş bildirmenin cezalandırılmasını öngören kanunların Pakt’ta sözü edilen yükümlülüklerle bağdaşmadığını açıklamıştır. Büütün bunlar, İsviçre Mahkemesinin kararını zayıflatan verilerdir;
K)AİHM’ne göre, ifade özgürlüğünü engellemeye yönelik yaptırımların bir çeşit sansür işlevi görmemesine dikkat edilmelidir; böyle bir durum kişiyi eleştiri yapmaktan vazgeçmeye yönlendirir.
L) AİHM kararının 105-110 paragrafları ifade özgürlüğü konusunda Türkiye’nin AİHM nezdineki siciline de (kısmen) yer vermektedir. Mahkemenin denge sağlamak amacı ile bu bölümü kararına aldığını düşünebiliriz
Aşağıda sayılan davalarda Türkiye’yi mahkum eden AİHM, benzer içerikteki Perinçek davasında Türkiye’ye ayrımcılık yapmak istememiştir.AİHM’nin Perinçek kararına kaydettiği ve Türkiye’nin mahkum olduğu davalar şunlardır:
– AİHM Erdoğdu ve İnce/Türkiye davasında davacının yayımladığı dergide ayrılıkçılık propagandası yaptığı gerekçesi ile mahkum edilmiş bulunmasını
-ayrılıkçılık iddiası haklı da olsa- ifade özgürlüğünün ihlali saymıştır (Karar 1999-IV No. 25067 ve 25068/94)
-AİHM Gündüz/Türkiye davasında, davacının nefret söylemine başvurduğu gerekçesi ile mahkum edilmesini, şiddete başvurmadan şeriat savunma fiilinin nefret söylemi olmadığı yorumu ile Türkiye’nin ifade özgürlüğünü çiğnediğine karar vermiştir. (Karar CEDH 2003-XI,No 35071/97)
-AİHM Erbakan/Türkiye davasında davacının dinsel hoşgörüsüzlük ve nefret söylemi sebebiyle mahkum edilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği kararını vermiştir.(6 Temmuz 2006, No.59405/00)
-AİHM Dink/Türkiye davasında davacının Türklüğe hakaret ettiği suçlaması ile mahkum edilmesin nefret söylemi olmadığını belirtmiş ve Türkiye’yi mahkum eylemiştir. AİHM tarihsel gerçeği araştırmanın ifade özgürlüğünün bir parçası olduğunu ve tartışmalı olan tarihsel nitelikli olan bir konuya devletin karışamayacağını vurgulamıştır. ( 2668/07,6102/08,30079/08,7072/09 ve 7124/09 numaralı 14 Eylül 2010 tarihli karar) Bu kararın içerik ve gerekçelerinin ayrıntısına burada girmedik, ancak, Dink kararının AİHM nin 17 Aralık 2013 kararını etkilediği kanısındayız.
-AİHM Cox/Türkiye kararında, Türklerin Kürtleri asimile ettiği ve Ermenileri katlettiği ve kovduğunu söyleyen Cox adlı Üniversite öğretim görevlisinin sınır dışı edilmesi ve Türkiye’ye girişinin yasaklanması konusunda, adı geçenin görüşlerinin Türkiye’nin ulusal güvenliğine zarar verdiği yolundaki gerekçeyi kabul etmemiş, Cox’un ifade özgürlüğünün kısıtlandığı sonucuna varmıştır (20 Mayıs 2010 tarihli 2933/03 sayılı karar)
2) AİHM kararına olumlu oy vermekle birlikte yazılı yorum yapan iki yargıcın şerhi ile karşı oy kullanan iki yargıcın yazdığı ortak şerhi
Bu şerhler, hem Ermeni soykırımı iddiaları konusunda kamu oyunun çoğunluğuna egemen olan görüşlerin anlaşılması bakımından, hem de muslihane çözüm arayanlara yol gösterme açısından önemlidir.
a) AİHM kararına olumlu oy veren İtalyan Başkan Raimondi ile Macar Sajo’nun yazılı görüşlerinde özetle şu hususlara değinmişler:
– “Olumlu oy kullandığımız bu karar hakkında Ermenilere bir izahat borcumuz var: Zira bir Hükumetin kararı ile yok edilen bir halkın durumu her zaman özel ilgi gösterilmesini gerektirir… 1915-1917 arasında Ermeni halkı tasavvur edilemeyecek yoğunlukta acılara maruz kalmıştır. Bu dram Metz Yegern ‘i (Büyük Cürüm’ü) izleyen beşinci kuşak üzerinde bile, özellikle geçmişte yaşanan haksızlıklar ve acılar tam olarak tanınmadıkları ve onarılmadıkları için kalıcı etkiler yapmıştır. Ermeni toplumunun pek çok üyesi, yargıçlar çoğunluğunun verdiği AİHM kararı karşısında belki kendilerini terkedilmiş ve ihanete uğramış hissedeceklerdir. Belki, kararı veren yargıçların, kendileri hakkında Ermeni toplumlarının geçmişte uğradıkları felaketler nedeni ile hak ettikleri anlayış ve saygıyı yeniden göstermedikleri sonucuna varacaklardır. Biz bu tepkinin gösterileceğini bilerek beyanda bulunuyoruz. Pek çok Ermeni, Büyük Cürüm’ün tartışmasız biçime soykırımı olarak nitelenmesi gerektiğini düşünüyor.
Bununla birlikte, tarihsel gerçeğin hukuk ve mahkemeler tarafından saptanamayacağı da kabul edilmelidir. Ancak, bu durum yargıçın tarihsel sorumlulukları saptamasını engellemez. Yargıç bunu yaparken, kaçınılmaz biçimde tarihe göz atmak durumundadır. Şuna inanıyoruz ki, söz konusu döneme ve o dönemin öncesine (özellikle Hamidiye alaylarının katliamına) bakıldığı zaman , Osmanlı yurttaşı yüzbinlerce Ermeninin (tahminler 600.000 ila 1.500.000 arasında değişiyor) ölümüne ve eziyet çekmesine neden olan ve Ermenilerin ayrı bir toplum olarak yok edilmesine yönelik bir Devlet politikasının varlığını ortaya koyan yeterili öğe vardır. Bu olayları tetikleyen özel etkenlerin varlığının tartışmalı olduğu da doğrudur. Gene de o etkenler, Devletin yaptığı (yasa dışı) eylemleri haklı göstermez; devletin o eylemler karşısında seyirci kalmasını da haklı kılmaz; bu da çocukların ve masumların ölümü ile sonuçlanan korkunç trajedinin kökeninde yatan husustur.
İşte burada bize olayları tanımlama konusunda sembolik ve ahlaksal bir görev düşüyor; ve bu konuda hukuk, ahlaksal bağlamda gerçek (the moral truth) ve tarih kavramları çatışıyor.. Raphael Lemkin’in jenosid (soykırımı) sözcüğünü ([11]) yaratırken, 1915 katliamlarını ve sürgünlerini göz önüne aldığını biliyoruz. O olaylar nitelenirken, soykırımı sözcüğünün günlük konuşma lisanında kullanılması isabetli olabilir ve cezalandırılmaması gerekir. Biz Dink kararını böyle okumaktayız. (17 Aralık 2017 tarihli AIHM kararı: Sh. 55-56) ……
Pek çok ülke, soykırımının yadsınması ve tarihte gelişen bazı olayların resmen soykırımı olarak nitelenmesi konusunda, belirli söylemleri cezalandırma bağlamında uluslararası yargının yaptığı irdelemelere itibar ediyor; başkaları ise inkarı cezalandırılmayı gerektirecek olan soykırımlarının hangileri olduğunu kendi iç hukukları çerçevesinde saptamak amacı ile ulusal hükümler getirebiliyorlar.Bu bağlamda bazı ülkeler açıkça Ermeni soykırımından söz eden yasalar kabul ettiler ve bunu inkar etmeyi cezalandırmayı öngördüler[12].
İsviçre Federal Mahkemesi bu konuda soykırımı kavramını “Büyük Cürüm’e” doğru yayarak bunun “genel olarak kabul gördüğünü” vurgulamıştır….. Oysa, soykırımının uluslararası hukuktaki tanımı çok belirgindir ve ” halkın genel olarak kabul ettiği” söylemi referans alınmaz. …İsviçre Federal Mahkemesinin mantığı izlenirse, bir konuşmacının hangi sözlerinin cezalandırılabileceğini önceden bilmesi mümkün olamaz. Bu dava konusunda davacı sözlerinin cezalandırılacağını öngöremezdi. Zira daha önce benzer sözler cezalandırılmamıştı. (Bern Laupen Mahkemesi kararına ve bunu onaylayan İsviçre Federal Mahkemesi kararına atıf yapıyor)
Tartışma konusu söylemin yasaklanması kanun tarafından açıkça öngörülmemiş ise , Mahkeme suçlamayı fazla irdelemez. Ancak biz burada daha ileri gidilmesi gerektiğini düşünüyoruz.(İsviçre)Mahkemesi, bu davada, ifade özgürlüğünü kısıtlamanın Büyük Felekatte yok olanların onurunu koruma amacı ile uygulandığı yorumunu yapmıştır….
İsviçre, soykırımını inkarın cezalandırılmasının kamu düzenini korumak için yapıldığını belirtmiştir; Mahkeme, özgürlüğün kısıtlanmasına ilişkin amacın olaydan sonra açıklandığı durumlarda daha dikkatli davranmak durumundadır…İsviçre Federal Mahkemesi kararını haklı göstermek için , Perinçek’in mahkumiyetinin, kendilerini 1915 soykırımı ile tanımlayan Ermeni toplumunun saygınlığını korumak amacını güttüğünü belirtmiştir…. Biz, Talat Paşa ve arkadaşları tarafından tasarlanan imha planının varlığını inkar etmenin şimdi, Ermeni toplumuna mensup kişilerin saygınlığını nasıl zedelediğini anlayamıyoruz; kaldı ki davacının sözleri, İsviçre makamlarının kendisine atfettiği anlama uymamaktadır. Davacının sözleri saygısızca hatta hakaret edici olsa bile,ilgili grubu insancıllığını azaltmaz. İnkarcının sözeri nefret celbedici ve şiddet kullanımını özendirici olsaydı ya da gerçek bir tehdit oluştursaydı, bu suç teşkil ederdi.Ama İsviçre’deki olayda bu öğelerden hiç biri mevcut değildir. İsviçre yargısına göre, bir halkın yok edilmesine ilişkin olarak yapılan bir hukuksal nitelemeyi yadsıyan her söylem nefret celbedicidir ve şiddet kullanımını özendirici olmaktadır. Hukuk alanında yapılan bu geniş kapsamlı suçlama, saygısız (sayılabilecek) bir bilimsel söylem çerçevesinde yapılsa dahi, ifade özgürlüğünü zedeler.
İfade özgürlüğünün kötüye kullanıldığının kabulü için bunun sadece teorik alanda kalmaması gerekir, pratikte de öyle olması icab eder. Bu olayda, davacı, tarihsel bir konunun tartışılmasında bilimsel görüşünü açıklamıştır. Kanımızca davacı İsviçre Mahkemesi önünde, tarafsız bir heyet Ermeni soykırımını kabul etse bile kendi görüşümü değiştirmeyeceğini belitirken, tarihsel gerekçeleri kendi söylemini desteklemek için kullanmak istemişir; bunu yaparken tutumu tam olarak bilimsel değildi, zira bilimsel araştırmalarda ortaya çıkacak verileri kabul etmeyeceğini söylemekteydi. Davacının tartışma konusu sözleri, İsviçre parlamentosunu etkilemeğe yöneliktir. Bununla birlikte, biz, bu davanın irdelenmesinde, araştırma özgürlüğünün ağırlık taşıdığını düşünüyoruz…..Davacının trajik olayların sebebi olarak, Ermeni saldırılarını göstermiş bulunması, rahatsız edici olmaktan da ötededir. Faber/Macaristan davasında benzer sözler inkarcılıkla birleşince, açık ve acil bir tehdit ve nefret celbedici söylem olarak kabul edilmişti. Ancak bu davada ayrımcılık yapılması sonucunu verecek, doğrudan nefret söylemi çağrısında bulunmamaktadır. Bu davada davacı, Ermeni karşııtı duygularını dile getirmekten çok, siyasal görüşünün sonucu olan anti-emperyalist duygularını yansıtmıştır; soykırımı yalanının sorumluluğunu Ermenilere değil, uluslararası emperyalizme yüklemektedir….Bu davada davacını söylemi inkarcılık sınırların zorlamış olsa bile, özgürlüğünün kısıtlanmasını gerektirmemektedir.
b) AİHM kararına karşı oy veren Karadağlı Nebojsa Vucinic ile Portekizli Pinto d’Albuqrueque’nin ortak karşı oy yazısında özetle şu hususları dile getirmişler:
(AİHM 2. Dairesinin 5 olumlu oya karşı 2 olumlu oyla kabul ettiği Perinçek/İsviçre kararına karşı oy veren Karadağlı Vucinic ile Portekizli Pinto d’ Albuqrueque tarafından yazılan 18 sayfalık karşı oy yazısının büyük bir bölümü Ermeni diyasporası tarafından hazırlanarak dağıtılan Türkiye’yi suçlama belgelerinden esinlenmiştir . Yargıçların kişisel yorumlar elbette kendilerini bağlar; ancak şerhlerinde bilgi ve veri hataları var; bu yalnışlar aldatıcı niteliktedir; yeri geldikçe bunlara italik harfle yazdığımız yorumlarla değineceğiz)
-“Bu karar AİHM Dava Daireleri Üst kurulu tarafından verilmeliydi”.
-“Dava AİHS 17 maddeye göre hakkın kötüye kullanımıdır, 2. Daire tarafından görüşülmesi kabul edilmemeliydi“; (İsviçre 17 maddeyi dile getirerek itiraz etmemişti; 2. Daire hakimleri bu hususu res’en incelemişler ve davaya katılan Türkiye’nin görüşünü kabul etmemişlerdir.Böylece 2. Daire yargıçları, İsviçre’nin hakkını kendiliklerinden korumuşlar, azami dikkati gösterdiklerini kanıtlamışlardır)
-“Perinçek’in ifadeleri AİHS değerlerine aykırıdır”;
-“İsviçre Ulusal Konseyi 1915 olaylarının soykırımı olduğunu kabul etmişti; Ermeni soykırımı İsviçre Devleti tarafından kabul edilen tarihsel bir gerçektir” ( Bu beyan gerçek dışıdır.Karşı oy yazısı yazan iki yargıç, İsviçre Parlamentosunun Eyaletler Meclisi kanadının Ermeni soykırımını kabul etmediğini görmezden geliyor; İsviçre Hükumetinin sözcüsü de Ermeni soykırımını tanımadığını parlamentoya resmen bildirmişti.)
-“Ermeni soykırımı tanıyan başka Devletler de var”;”Türk Devleti de bizzat kabul etmiştir” ( Bu beyan gerçek dışıdır :Türk Devleti Ermeni soykırımının varlığını kabul etmemiştir)
-“15 Mayıs 1915 tarihinde ortak bildiri yayımlayan Fransa, Birleşik Krallık ve Rusya Elçilikleri katliamın uygarlığa karşı işlediği suç olduğunu ve suçluların yargılanacağını vurgulamışlardır”;
-“Sevr Andlaşması yürürlüğe girmemiştir ama, 226, 227 ve 230 maddeleri o dönemdeki uluslararası örf hukukunun parçasıdır“; (Onaylanmamış sözleşme taslağı örf hukukunun parçası sayılamaz; hele o taslaktaki hükümler, aynı konuda yapılan daha sonraki uluslararası anlaşma ile değiştirilmiş ise bu beyan militan yargıçtan gelmiş sayılır)
-” Lozan Anlaşmasında cezai müeyyide öngörülmemekle birlikte Sevr Anlaşması ve 15 Mayıs 1915 deklarasyon geçerlidir. Lozan Anlaşması ekindeki af deklarasyonu Ermeni katliamını af kapsamına almaz. Bu suçlar hakkında uluslararası hukuka göre af çıkarılamaz” (Bu da militan yargıç yorumudur. Devletler Hukuku ve Anlaşmalar Hukuku tarafından desteklenmemektedir)
– “Avrupa Konseyi Parlamenterler Asamblesi Ermeni soykırımını kabul etmiştir” (Bu söylem gerçek dışıdır. Gerçek, sınırlı sayıda Türkofobik parlamenterin sadece kendilerini bağlayan bildiri yayımlamış olduğudur.)
-“Birleşmiş Milletler İnsan Hakları ve Azınlıkları Koruma Alt Komitesi 2 Temmuz 1985 tarhli raporunda Ermeni soykırımını tanımıştır.”(Bu iddianın gerçek dışı olduğu, aşağıda belge sayısı ve içeriği belirtilerek ayrıntılı biçimde açıklandı)
– “ABD Ninth Circuit Mahkemesi Movsessian Victoria Sigorta Şirketi davası ile ilgili 10 Aralık 2010 tarihli kararında Ermeni soykırımı termini kullanmama konusunda federal bir politika bulunmadığına karar vermiştir” (Bu konuda ABD savcısının yazısı üzerine mahkemenin verdiği aksi yöndeki karar, aşağıda kayıtlıdır. Saygınlıklarını kaybetmek istemeyen yargıçlar, gerçek dışı iddia ileri sürerlerse, bu durum kısa zaman içinde ortaya çıkar.Acaba utanırlar mı? )
-“Almanya soykırımını tanımıştır” (Alman Parlamentosu tarafından 15 Haziran 2005 tarihinde alınan kararda soykırımı terimi yoktur. Ayrıca parlamentonunun siyasi karar vermesi, Devleti bağlamaz.
– “İnsanlık tarihinde yaşanmış olan trajik olaylar, ifade özgürlüğünün kısıtlanmasını gerektirecek biçinde yorumlanabilir ve bu konuda Devletin takdir yetkisi çerçevesinde olduğu düşünülebilir.”(Perinçek davasında İsviçre Hükumetinin temsil ettiği devlet Ermeni soykırımını tanımamıştır)
– “Ermeni soykıırımı iddiası yeterince kanıtlandığı cihetle ifade özgürlüğü kısıtlanmamıştır”;
-“İsviçre mahkemesinin kararı, gereklililik ve ölçülülük kriterlerine uymaktadır”
-“Bu kararda yargıç takdir yetkisini kullanmıştır.”
– Karara karşı oy kullanan yazan iki yargıç şerhlerinde, İspanya Anayasa Mahkemesi ile Fransa Anayasa Konseyinin kararlarını da eleştirmişlerdir. AİHM her iki karara da yollama yapmaktadır[13].
– İki yargıcun şehinde kayıtlı aşağıdaki satırlar, kimi yargıçların yanlı tutumlarını gerçek dışı ve uydurma gerekçe üretmeye kadar götürebildiklerini kanıtlaması bakıından önemli ve o derecede tehlikelidir. Bu durum adalete duyulan güveni ciddişekilde sarsmaktadır.
-“Avrupa insan haklarını koruma sisteminde soykırımının inkarı tüm kabul olunmuş soykırımı durumlarını kapsar. Bunlar:
1)18 Ağustos 1945 tarihli Londra Anlaşması ile kurulmuş Askeri Mahkeme tarafından kabul edilen soykırımları;(Holokost’u kasdediyor-Holokost hukuken soykırımı değil, insanlığa karşı suçtur)
2) Başka herhangi bir uluslararası mahkeme tarafından kabul edilen soykırımları; (1948 Sözleşmesinin soykırımı kararının yetkili mahkeme tarafından alınabileceğini belirten hükmünü yok sayıyor; 1948 Sözleşmesi müzakere edilirken yapılan oylama ile – ülke sınırları dışında işlenen soykırımı suçlarını yargılamayı öngören tekliflerin oylanarak reddedildiğini unutuyor; evrensel yargı yetkisi -en azından soykırımı suçu açısından- kabul edilmemiştir;)
3)Soykırımı suçunun işlendiği Devletin mahkemelerinden biri veya inkarın vuku bulduğu Devletin mahkemesi tarafından kabul edilen soykırımlar; (Yukarıdaki yorumumuz burada da geçerli) ;
4) Soykırımı suçunun işlendiği veya inkarın vuku bulduğu Devletin herhangi bir anayasal makamı, örneğin Devlet Başkanı, ulusal meclisi veya hükumeti tarafından kabul edilen soykırımları; (Uluslararası ceza hukukunu ilgilendiren bir cürüm hakkında, yetkili mahkeme değil de devlet başkanı, ulusal meclis, hükumet geçerli bir yargılama yapılmadan nasıl karar verebilir?Buna izin veren ülkeler demokasi ile yönetilen ülke kategorisine girer mi?);
5) Devletin bir anayasal organınca daha önce yapılmış bir beyan veya ulusal ya da uluslararası mahkeme tarafından verilmiş bir karar olmasa bile, o Devletin kendi topraklarında veya bir başka Devletin ülkesinde işlenmiş soykırımı suçu gerçeği hakkında bir toplumsal oydaşma mevcutsa ;
( Kanımızca bu beyan uluslararası hukuk sistemini çokağır bir şekilde zedelemektedir.Bu görüş geçerli sayılırsa uluslararası düzene kaosa dönüşür)..
(Bu şerhi yazan yargıçlar, Avrupa insan hakları sistemine dahil olduğunu iddia ettikleri yukarıdaki hususların, o sistemin neresinde kayıtlı olduğunu ve hem uluslararası hukuk çerçevesine, hem de sözünü ettikleri Avrupa sistemine nasıl ithal edildiğini söylemiyorlar. Belki, dayanmak istedikleri metin Avrupa Birliği Irkçılıkla ve Yabancı Düşmanlığı ile Mücadele Kararıdır. Ancak o kararda da yukarıda sayılan beş madde bulunmuyor.)
3) İsviçre Hükumetinin, AİHM İkinci Dairesinin kararı, AİHM Büyük Dairesine yollama talebinin ayrıntıları ve yorumlarımız
İsviçre Hükumetinin AİHM kararını Büyük Daireye yollama talebi, gizli olmasına rağmen, Ermeni basını tarafından sağlanmış ve web ortamında yayımlanmıştır.
A) İsviçre Hükûmetine göre,” karar o güne kadar AİHM tarafından ele alınmamış yeni bir konudur. Sözleşmenin yorumu ve uygulanması konusunda ciddi sorunlar yaratmaktadır. Karar İsviçre’nin AİHM içtihatları ile oluşan, ulusal Mahkemelere ait olması gereken takdir hakkını gereksiz şekilde kısıtlamaktadır ve yapay farklılıklar yaratmaktadır. Bu nedenle Büyük Daireye yollanmalıdır.”. İsviçre’ye göre, “bu dava Raphael Lemkin soykırımı kavramını önerirken örnek vaka olarak aklında bulundurduğu Ermeni halkının soykırımı ile ilgilidir ve buna ilişkin temel hukuksal soruları ortaya atan ilk dosyadır. Öte yandan, Sözleşmeye Taraf olan bir Devlet, ırkçılıkla mücadele çerçevesinde soykırımının inkarını cezalandırmakta ise, söz konusu olayların hukuksal niteliği ve ifade özgürlüğünün sınırları konusu tartışılmalıdır.” (Para.4) Ayrıca, “Doğu Perinçek , Ermenilerin Türk halkına saldırdığını alenen iddia etmiş,1915-1917 arasındaki olayların soykırımı tanımlamasını uluslararası yalan diyerek inkar eylemiş, ABD ve Avrupa Birliğini Hitler ile aynı düzeye koymuş, kendisinin sözü edilen katliamda belirleyici bir rolü bulunan Talak Paşa’yı temsil ettiğini” belirtimiştir. “Ermeni toplumu kendisini tarihsel geçmişi ile tanımladığı cihetle,Perinçek, Ermeni toplumunun kimliğini ağır biçimde yaralamıştır” (Para.1)”
Yorum: İsviçre Hükumetinin iddiaları bir çok açıdan dayanaksızdır; totoloji (mugalata) amacını gütmektedir:
a) AİHM İkinci Dairesin Kararı bu alanda verilmiş olan ve ifade özgürlüğü ile ilgili AİHM kararlarına uygundur;AİHM örnek içtihatlara yollama yapılmıştır. AİHM, özellikle ifade özgürlüğü alanında, ulusal mahkemelerin takdir hakkını kısıtlamaktadır.
b) AİHM bir olayın soykırımı olup olmadığı hakkında hukuken karar verme hususunda yetkili değildir. Bu konudaki karar yetkili mahkeme tarafından verilebilir.
c)AİHM 2. Dairesi kararının 109. maddesi Dink/Türkiye davasında verilen karara değiniyor (2668/07 ve 6102/08 ve 30079/08). Bu kararda AİHM, “Dink’in 1915 olaylarının inkarı konusundaki görüşlerini dile getirirken, bunu … demokratik bir toplumun genel çıkarına uygun olarak yaptığını” vurgulamıştır;”Tarihsel gerçeği aramak düşünce özgürlüğünün ayrılmaz parçasıdır ve AİHM bu konuda hakemlik yapamaz; kamuda bu alanda yapılan tartışma sürmektedir” demiştir. AİHM Dink kararında olduğu gibi Perinçek davasındaki kararında 1915 olayları konusunda “soykırımı sayılır” “soykırımı sayılmaz” şeklindeki görüşleri açıklamanın cezalandırılamayacağını kararlaştırmış, düşünceyi ifade özgürlüğünü öğesine öncelik vermiştir.
d) Ermeni silahlı birliklerin Türk ordusuna saldırdıkları Ermeni yazarlar tarafından bile övgü ile anlatılmaktadır.Bu gerçeği yok sayanlar Ermeni militanlardır.
B) İsviçre’nin tarihsel tartışma ve araştırmaları kısıtlayıcı yorumu (Para.6)
İsviçre’ye göre, “tarihsel tartışma özgürlüğü gerçeği araştırmaya yönelik sözler ile sınırlıdır . Perinçek’in söylemi ise sorunu açıkça ve ciddi şekilde tartışmaya yönelik değildir.”
Yorum:Tarihsel konularda mutlak gerçek yoktur. Hukuksal bağlamda , durum farklıdır. Tarihte yaşanmış katliamlar konusunda bir yargı kararı varsa, o olay yargı kararına bağlanmış bir tarihsel gerçek sayılır. Mesela Holokost (Yahudi kırımı) böyledir; Srebrenitsa soykırımı böyledir. Bu olaylarıun insanlığa karşı suç veya soykırımı olduğunu inkar eden -o ülke yasalarına göre suç işlemiş sayılıyırsa- cezalandırılabilir. AİHM, İsviçre’nin değerlendirmesini katılmamıştır. İsviçre yargısı Dr. Perinçek’in görüşlerini kanıtlamak için sunduğu belgeleri genel oydaşma tezini zayıflatacağı için göz önünde tutmamıştır. Bu adil yargılama kuralına da aykırıdır. AİHM ifade özgürlüğünün sınılarını çok genş tutmakta ve rahatsız edici, şok edici söylemlerin bile bu sınırlar içnde kaldığını daha önceki kararlarında belirtmiştir.
C) Dr. Perinçek tarafsız hakem komisyonunun soykırımının tesbitine ilişkin bir kararını kabul etmeyeceğini bildirmesinin sebebi. (Para. 7)
İsviçre Hükumeti “Dr. Perinçek’in hiçbir zaman tutumumu değiştirmeyeceğini söylediğini ve bu söylemin onun inkarcı tutum olduğunu kanıtladığını, söyleminin güçlü bir saldırganlık taşıdığını, bu davada yargıya geniş bir takdir yetkisi tanımanın gerekliolduğunu, AİHM’nin tartışmaya ve tarihsel araştırmaya özgürlük gerekçelerini ileri sürerek AİHM’nin içtihatlarından uzaklaştığını” iddia ediyor.
Yorum: İsviçre Hükumeti iddiasını ileri sürerken Dr.Perinçek’in söylediği ve kararda yazılı olan bir kaç kelimeyi (belki de bilerek) atlamıştır;bu söylemi tahrif etmektir; o kelimeler : “tarafsız bir komisyon soykırımı olduğunu ileri sürse bile tutumumu değiştirmeyeceğim” şeklindedir. Dr Perinçek hukukçudur; bu konudaki tutumunun dayanağı hukuksaldır.Dr. Perinçek, 1948 Sözleşmesinin VI. maddesine dayanarak, soykırımı suçunun ancak yetkili bir mahkeme tarafından saptanabileceği görüşünü savunmaktadır. Dr. Perinçek anılan Sözleşmenin bin sayfayı aşan – Sözleşme metni yorumlanırken esas alınacak olan- Hazırlık Konferansı zabıtlarını incelemiştir. Soykırımı Sözleşmesi İsviçre için de bağlayıcıdır. Ceza hukukunda ve soykırımı hukukunda “tarafsız komisyona başvurma ” seçeneği bulunmamaktadır. Bugüne kadar böyle bir uygulama da yapılmamıştır. Dr. Perinçek, böyle bir komisyonun tarafsız olabileceğini görüşünü ilke olarak reddetmektedir; tarihsel konularda kurulacak bir heyetin tarafsız olduğunun ileri sürülemeyeceği görüşünü savunmaktadır. Özel hukuk alanında uygulanan “hakeme başvurma seçeneği” ceza hukuku için geçerli değildir. İsviçre Hükumeti, Dr. Perinçek’in görüşlerinin nedenini araştırmadan önyargı ile kendisini suçlamaktadır. Söylemin tonu konusuna gelince, AİHM kararları kırıcı, hatta şoke edici olabilecek görüşlerin de ifade özgürlüğü çeçevesinde olduğunu içtihatları ile karara bağlamıştır. Bu söylemde şiddete teşvik ve ırkçılık öğesi yoktur.
D) İsviçre’ye göre “AİHM, Dr.Perinçek’in söyleminin siyasal veçhesi olduğunu, bu nedenle hakimin ifade özgürlüğünü sınırlama yetkisinin bulunmadığını bildirmiştir (Para8).” “ AİHM’nin kararının 100 paragrafında değindiği örnek içtihat farklı durumlarla ilgilidir. O içtihatlar bir ülkenin iç politikasına ilişkindir. Oysa burada durum farklıdır.Dr. Perinçek’in soykırımı sorunu hakkındaki görüşleri Türkiye’yi ilgilendirir. (Para.9)”
Yorum: Dr. Perinçek’in söylemi, İsviçte Mahkemesi taraından, İsviçre Ceza kanunun 261.4 maddesi ne göre: “ırkçılık amacı ile inkar” sayılmıştır. Bu esas itibari ile İsviçre’de anulan maddelerin uygulaması konusundaki görüş ayrılığı ile de ilgilidir. İsviçre Adalet Bakanı Blocher Türkiye’ye yaptığı resmi ziyarette, anılan maddenin ifade özgürlüğüne aykırı olduğunu , tarihsel araştırma özgürlüğünü kısıtladığını, Türk Tarih Kurumu Başkanı Prof. Yusuf Halaçoğlu hakkında İsviçre’de Ermeni soykırımını inkar ettiği gerekçesi ile yapılan kovuşturmanin kendisini rahatsız ettiğini ve Hükumet olarak bu maddeyi değiştirmeyi görüşeceklerini söylemişti. Bu söylemi nedeni ile İsviçre’de eleştirilmişti. İsviçre Parlamentosunun Eyaletler kanadı, Ermeni soykırımını tanımayı reddetmişti. Bu sorun İsviçre’de iç tartışma konusudur.
E)” İsviçre Hükumeti “AİHM’nin ifade özgürlüğünün önündeki kısıtlamaları tamamen kaldıran bir karar vermesini eleştirmektedir (Para.10) İsviçre’ye göre:AİHM bir davacının bir başka ülkenn siyasal tercihlerini eleştiren sözlerini siyasal olarak nitelemekte ve (İsviçre’nin ) tepki gösterme yeteneğini elinden alındığını” . “Oysa, İsviçre ifade özgürlüğünün sorumluluklar ve görevler de içerdiği ilkesine saygı duyulmasını saptama konusunda meşru bir hakka sahiptir. Bu sonuncu gerekçe, davanın Büyük Daireye götürülmesine tek başına yetecek kadar önemlidir. Böylelikle siyasal söylemin kapsamı ortaya çıkacak ve Sözleşmenin temelinde bulunan ve mahkeme kararlarının denetimini sağlayan “subsidiarity” ilkesinin kapsamı ortaya çıkmış olacaktır. (Para 11) ”
Yorum: AİHM kararı Dr. Perinçek’in söyleminin hukuksal, tarihsel ve siyasal boyutları bulunduğunu söylemiştir. (Kararın 112 ve 113 paragrafları) Ermeni soykırımı nitelemesini reddinin ardındaki temel öğe hukuksaldır. Esasen bu husus İsviçre dilekçesinin aşağıda ele alınan maddesinde de açıklammıştır.
F) İsviçre Mahkemelerinin takdir marjı (Para .5) ve(Para 11)
İsviçre Hükumeti dilekçesinde “mahkemelerinin takdir yetkisinin kısıtlanmasından şikayet ediyor”. İsviçre, ülke yargıcının değerlendirme marjını AİHM tarafından kısıtlamasına karşı çıkıyor”.
Yorum AİHM yerel mahkemenin takdir yetkisini kısıtlama gerekçelerini ayrıntılı olarak kararında açıklamıştır. AİHM Perinçek /İsviçre kararının 98, 111 ve 112 maddelerinde ulusal mahkemenin takdir marjı (margin of assessment ) hakkında ayrıntılara inmiştir. Bunlar uzun yıllar boyunca AİHM tarafından uygulanan ilkelere işaret eder. Yukarıdakilerden, 98 madde, ifade özgürlüğünün uygulanmasına müdahele edilmesini değerlendirmeye yarayan esaslarla ilgidir; Madde 111 ise bu ilkelerin davaya tatbiki hakkındadır; Madde 112 yerel mahkemelerin takdir hakkının sınırı konusundadır. İsviçre bu maddelerde kayıtlı esasların değişmesini mi talep ediyor? İsviçre yukarıda anılan maddelerden hangisine karşı olduğunu açıklamıyor. Her Taraf ülke, AİHM kararları üzerinde değerlendirme yapma hakkına -elbette- sahiptir. Ancak, Avrupa İnsan Haklarını ve Özgürlükleri Koruma Sözleşmesi çerçevesine girmeyi kabul eden ülkeler, uzun yılların deneyimi sonucunda inşa edilmiş bir düzenle birlikte yaşamak durumundadırlar. İtirazları var ise bunu Avrupa Konseyinin yetkili organlarına getirmelidirler.
G) Yapay ayırımlar
İsviçre Adalet Bakanlığı. AİHM 2. Daire kararında usule ait inandırıcı olmayan bazı ayrımlar bulunduğunu, dilekçesinde bir başlık altında ele almış (Para.12)
İsviçre’nin davayı BüyükDaireyeyollama dilekçesinde, “Dr. Perinçek’in 1915’de cereyan eden trajik olayların varlığını yadsımadığı bu olayların hukuken soykırımı olarak tanımlanmasına itiraz ettiğini” belirtilmiş (Para 13.) Ama Dr. Perinçek’in uslubu İsviçre’nin hoşuna gitmemekteymiş .Dr. Perinçek sadece o olayları uluslararası yalan olarak nitelememiş, ayrıca Ermeni halkını saldırgan olmakla suçlamış.Ayrıca Dr. Perinçek bir Örfi İdare Mahkemesi tarafından suçlu bulunan Talak Paşa’nın görüşlerini benimsediğini de açıklamış.
İsviçre Hükumeti, “Dr. Perinçek’i Ermenilerin tarihi saptırdıklarını ileri sürmekle suçluyor (Para 14) ve İsviçre Mahkemesinin davacıyı mahkum eden kararının tarihsel olayların hukuksal gerekçesine değil, trajik olayların mağdurlarının saygınlığına bağlı bulunduğunu ” belirtiyor.İsviçre Hükumetine göre, ” Ermeniler soykırımını kendi kimliklerinin temeli haline getirmişler. Soykırımını hukuksal gerekçe ile reddetmek bile Ermenilerin, saygınlığına saldırı” sayılmaktaymış .
Yorum . Dr Perinçek, 1915-1916 ‘da Osmanlı Devletinde cereyan eden Ermeni tehcirini , bunların can ve mallarına ziyan verildiğini yadsımamıştır;o olayların hukuken soykırımı suçu sayılamayacağını söylemiştir (AİHM kararı para. 51) (ve İsviçre görüşü para.2). Bunun sebebi, bir eylemin soykırımı sayılması için özel kasıt öğesinin (dolus specialis) o eylemlerde bulunmasının ve bunun yetkili bir mahkeme tarafından tescil edilmesinin olmazsa olmaz koşul sayılmasıdır. Bu tutum hem ulusal hem de uluslararası hukuka uygundur.. (Para. 4)
Dr. Perinçek Ermeni halkını hedef almamışrır; hedefinin emperyalist güçler olduğunu açıklamıştır; Bu, davacının siyasal görüşlerini yansıtan bir cümledir; AİHM içtihatları kendisine bu şekilde görüş açıklama hakkını vermektedir.
Dr. Perinçek’in silahlı Ermeni çetelerinin Türk devletine saldırdıklarını ileri sürmesi gerçek dışı saldırgan bir beyan değildir. Bu konuda yüzlerce kitap yazılmıştır.
AİHM İsviçre’nin gerekçelerine katılmamıştır
Saygınlık meselesine gelince: İsviçre’de Ermenilerden çok daha fazla(Belki on misli fazla) Türk bulunuyor. 1915 olaylarını soykırımı olarak tanımlamak, Türkleri soykırımcı göstermek İsviçreli Türklerin saygınlığına saldırı sayılmaz mı?
Eldeki tarihsel belgeler, 1915-1916 olaylarının, Birinci Dünya Savaşında ve daha önce, bağımsızlık peşinde koşan silahlı Ermeni grupların Osmanlı ordusuna ve sivillere saldırdığını kanıtlamaktadır. 1915 tehcirini tetikleyen Van saldırısı, Rus ordusu ile birlkte Ermeni birlikleri tarafından gerçekleştirilmiştir. Bu saldırılar sırasında çok ağır kayıplar yaşanmış, karşılıklı katliamlar yapılmıştır. İsviçre yargısı ve bazı akademisyenler bu konularda sadece kendilerine Ermeniler tarafından veya onların destekleyicilerince sağlanan bilgilerle yetiniyorlar; gerçeğin öbür yüzünü bilmiyorlar, görmek-duymak bile istemiyorlar. Tarihin bu dönemi hakkında çok araştırma yapılmıştır. Dokümanlar, kitaplar yayımlanmıştır. Bu kitapların bir kısmı Ermeniler tarafından yazılmıştır. Ermeniler, ayaklanmaları ile ve Türkleri öldürmeleri ile övünmektedirler. Kapalı tutulan Ermeni arşivlerinde de bu konuda binlerce belge bulunuyor.
Lozan Polis Mahkemesi yargıcı , Dr. Perinçek’in mahkemeye sunduğu binlerce sayfalık kanıta, belgeye bakmamış, incelememiş ve onları yok saymıştır.
Tahrifat konusuna gelince: Ermenilerin bazı tarihi belgeleri tahrif ettikleri hakkında da pek çok tarihsel inceleme ve kanıt sunmak mümkündür. Zaten bunların büyük bölümünü mahkemeye verilmiş, ancak incelemeye bile alınmamıştır.
1915 olaylarında Ermenilerin büyük kayıplara uğradıkları doğrudur. Ermenilerin mağdur olduğunu da yadsınmamaktadır. Ancak, bu mağduriyet tek taraflı olmamıştır. Karşılıklı katliam yapılmıştır. O olaylarda Ermeniler tarafından öldürülen, malları yakılan veya yağmalanan yüzbinlerce Müslüman da vardır. (Para.14)
İsviçre Hükumeti Dr. Perinçek’in Talat Paşa’nın görüşlerini benimsediğimi ifade etmektedir. (Para1)(Para.13) İsviçre Hükumeti yetkilileri Talat Paşa’nın görüşleri ve uygulamaları hakkında sadece Ermeni kaynaklarından verilen bilgilerle yetinmişlerdir. Bu konuyu araştıranların, görece farklı düşünme hakları vardır. İsviçre yargısı bu konuda da çok özensiz davranmıştır.. Talat Paşanın adını da “Talak” olarak yazmışlar (harf hatası yapmışlar; olabilir diyelim); iki erkek kardeşi olduğunu ve soykırımını o kardeşleri ile yaptığını ileri sürmüşler.Buna ne demeli ? Talat Paşanın kardeşi yoktu. İsviçre Mahkemesi Ermeniler tarafından yapılan dezenformasonu incelemeden kabul etmiştir.
H) Dr. Doğu Perinçek’in söyleminde ırkçılık unsuru yoktur
İsviçre “Dr. Perinçek’in mahkumiyetinin nedenini oluşturan sözlerinin ırkçı olduğunu, bunun mağdurların saygınlığına zarar verdiğini ileri sürmektedir. (Para 14)”
Yorum : AİHM Dr.Perinçek’in söyleminde ırkçlığı ve nefret duygusunu ve şiddet kullanımını teşvik eden bir husus bulunmadığı kanısındadır. (AİHM. kararı:para. 51-54). Hukuken var olmayan soykırımını yadsımak, ırkçılık sayılamaz. Esasen İsviçre Hükumeti Dr. Perinçek’in başka hangi sözlerinin ırkçılık sayıldığını da belirtmemiştir.
I) Irkçılık: “Domuz yabancı” ve “pis sığınmacı” ifadesini kullanmaktır
Irkçılığın ne olduğu konusunda, İsviçre Hükumeti herhalde -en hafif deyimle- telaş içindedir. Bunun nedeni de son günlerde tüm dünya gazetelerin diline düşmüş bulunan karikatürlere konu olan bir skandalı ört bas etmek çabası olabilir. Gelişmeleri hatırlatalım : 6 Şubat 2014 tarihinde İsviçre Federal Mahkemesi bir İsviçre’li polisin bir yabancıya “domuz yabancı” (Sauauslaender) ve “pis sığınmacı” (Dreckige Asylant) demesini ırkçılık ve yabancı düşmankığı saymamıştır (Karar No: 6B_715/2012), Oysa, herhalde, İsviçre dışında, dünyanın her yerinde, bu sözlere ırkçı söylem denir. Stern dergisi bile bir karikatürle bu konuda İsviçre’yi eleştirdi.
Yorum: Yukarıdaki ırkçı söylemi benimseyen kamu görevlisini ırkçı saymayan İsviçre adaletinin, hukuksal gerekçelerle 1915 olayarını Ermeni soykırımı olarak nitelemeyi reddeden bir kişiyi ırkçılıkla suçlayarak mahkum etmesi, herhelde hukuk tarhine geçecek bir örnek vaka sayılmalıdır.
J) İsviçre makamları arasında Ermeni soykırımı konusunda oydaşma (consensus) yok. İsviçre Ermeni soykırımını resmen tanımadı. İsviçre ceza yasası spesifik olarak Ermeni soykırımından söz etmez. O yasada genel anlamda “bir soykırımı” terimi kullanılmıştır.
İsviçre Hükumeti, İsviçre kurumları arasında Ermeni soykırımı konusunda consensus (oydaşma) bulunmadığının AİHM kararına yazılmasından rahatsız olmuş (Madde 17). İsviçre Bu rahatsızlığını, “siyasal consensus bulunmadığının tesbiti” olarak açıklamış. İsviçre Hükumeti AİHM’nin bu kadar çok ve farklı alanda (siyasal-hukuksal-tarihsel demek istiyorlar) consensus bulunmadığı saptamasının eşine benzerine rastlanmadığını dilekçesinde belirtmiş; AİHM’nin “Ermeni soykırımı konusunda bilimsel consensus’ten de bahsedilemeyeceğini” belirttiğini” yazmış.”
Yorum : Ermeni soykırımı hakkında İsviçre’de genel consensus bulunduğu görüşü, Dr. Perinçek’in İsviçre’de mahkumiyetinin temel direğidir. AİHM kararı ile bu yapıyı çökertmiş oluyor. Bu konuda AİHM tarafından kulanılan gerekçelere yukarıda 1.c maddesinde değindik. Burada tekrar etmeyelim.
K) Holokost ile 1915 olayları arasında benzerlik iddiası (para 15 ve para 17)
İsviçre Adalet Bakanlığı Holkost ile 1915 olayları arasında paralellik kurma girilimlerine yeşil ışık yakmak istiyor (Para. 16 ) ve AİHM’nin Holokost konusunda Nürnberg Mahkemesi kararına atıfta bulunarak, soykırımının tanınmasını uluslararası mahkeme kararına bağlamasına, şaşırdığını söylüyor.
Yorum:Holokost ile 1915 olayları arasında benzerlik yoktur. Bu husus AİHM tarafından açıklanmıştır. İsviçre Adalet Bakanı bundan rahatsız olmuş (Para .17) .1915 olaylarının soykırımı niteliği hakkında hiç bir uluslararası mahkeme kararı bulunmadığı yolundaki AİHM 2. Dairesinin bulgusu doğrudur. İsviçre Adalet Bakanlığı bu yargı kararı eksikliğini, Lemkin’in görüşleri ile dengelenmeğe gayret etmiştir. Lemkin soykırımı terimini teklif eden kimsedir. Ancak Soykırımı Sözleşmesinde Lemkin’in önerilerinden bir kısmı kabul edilmemiştir.
Ermeni tehcirine soykırımı diyenler olduğu gibi, aksi görüşü savunanlar da var. Bu konuda kesin bir yargıya ulaşmak için tek yol yetkili mahkemenin (adil bir yargılama ile , zanlıların savunmasını da alarak )vereceği kararına istinad etmektir. O önemde zanlı olan kişiler artık yaşamadığına göre- hatta bir bölümü yargılanarak mevcjt Osmanlı ceza yasasına göre cezalandırıldığına göre, 1915 olaylarına artık hukuken soykırımı nitelemesi yapılamaz.
AİHM soykırımı terimini (siyasetçinin veya kamu oyuna değil) hukuksal temele dayandırmaktadır.
İsviçre Adalet Bakanlığı ise mahkemesinin verdiği mahkumiyet kararını, hukuksal değil, tarihsel veya felsefi anlamda soykırımına dayandırmak istiyor.
Shoah gibi 1915 olayları da hukuken jenosid değildir.
Holokost suçlularının Nürnberg’de soykırımı suçundan değil, barışa karşı suç, savaş suçu ve insanlığa karşı suçtan mahkum edildiği doğrudur(Para. 16) Yahudi hukukçular, Holocaust’un benzersiz olduğunu belirtir ve” jenosid” demezler. Nürnberg Mahkemesi de Yahudi kırımını insanlığa karşı suç çerçevesinde mütalaa etmiştir. Holokost’a halk dilinde ya da medyada “soykırımı” diyenler olduğu gerekçesi ile “1915 olayları da soykırımı çerçevesine girer” mantığına hukukta yer yoktur.Ancak miliytanlar bu yola sapar. AIHM bir hukuk platformudur ve burada avam dilini değil, hukuk dilini konuşmak gerekir. İsviçre Adalet Bakanlığı da böyle davranmak zorundaydı .
L) Soykırımının tanınması yasaları ile soykırımının inkarının cezalandırılması yasaları farklıdır.
İsviçre Hükumeti, “AİHM’nin Ermeni soykırımının tanınması ile bunun inkarının cezalandırılması arasında farka değinmesinden” rahatsız (Para 18).
Yorum : AİHM’nin işaret ettiği fark gerçekten de var. Ermeni soykırımı iddiası 190 ülke içinden sadece yaklaşık 20 ülkenin parlamentosu veya senatosu tarafından tanınmıştır. AİHM bunun altını çizmiştir
Öte yandan, Nisan 2014’te dünyada “Ermeni soykırımını inkar edenin cezalandırılması” konusunda hiç bir kanun yoktu.Fransa’nın iki yıl önce bu yönde kabul ettiği yasa Fransa Anayasa Konseyi tarafından iptal edilmişti. İsviçre’de ise,İsviçre ceza yasasının 261/4 maddesi ise, genel anlamda “bir soykırımının ” inkarından söz ediyor. Hangi soykırımı? Bu açıklanmış değil.
Bir olayın soykırımı olduğuna kim karar verecek? Mesela 1790 ‘larda yapılan Vendée katliamı soykırımı mı? Huguenot katliamı soykırımı mı? Bu olayları soykırımı saymadığını belirten kişi İsviçre’de inkâr suçu mu işlemiş sayılacak? Yoksa her ülke kendisi için “tarihte yapılmış soyırımları” listesi mi hazırlayacak?
Ayrıca, İsviçre, Fransa’nın 2001 yılında bir cümlelik bir yasa ile yaptığına benzer şekilde Ermeni soykırımını resmen tanımış ta değildir. İsviçre’ de Ceza Kanunu Madde 261-4 görüşülürken birkaç milletvekilinin Ermeni soykırımından söz etmesi veya Parlamentonun bir kanadının Ermeni soykırımını tanıdığına dair karar alması,-diğer kanadının reddetmesi- Devletin resmi tanıması için yeterli değildir. Hukumet te bu tanımayı resmen yapmamıştır. Hatta bu yöndeki tanıma tekliflerini geri çevirmiştir.Öfneğin İsveç’te de durum aynıdır.
M) İsviçre’nin, “bir suçun niteliğini, saptamak için mahkeme kararı gerekmez” görüşü
İsviçre Adalet Bakanlığı, ” AİHM’nin bir soykırımının bir uluslararası yargı organı tarafından tanınması gerektiğine neden bu kadar önem verdiğine” hayret ediyor. (Para. 16)
Yorumumuz:Bir eylemin suç teşkil ettiğine, suç ise, hangi suç olduğuna mahkemeden başka hangi makam karar verebilir? Bu konuda bilim adamları arasında var olduğunu iddia eden -üstelik, başkasının görüşünü dışlayan- bir oydaşma , suçun oluşması için yeterli midir? Böyle bir davranışın ne kadar tehlikeli sonuçlar doğuracağını tahmin etmek mümkündür. Herhangi bir ülkede oluşacak ve çoğunluğun benimseyeceği dogmaya karşı çıkacak olan kişi suçlu ilan edilecektir. Bu durum” tek görüşün diktatoryası” sonucunu verir.
N) İsviçre, “soykırımı nitelemesi konusunda bu alanda daha önce alınmış bir yargı kararı bulunmasına gerek olmadığı” görüşünü savunuyor (Para. 16 son cümle) .
Yorumumuz :İsviçre’nin bu görüşü ile , AİHM kararı arasında önemli bir çelişki var. Bu hukuk mantığını genişletirsek, örneğin Srebrenitsa dışındaki yerleşim birimlerinde yapılan katliamları soykırımı saymayan U. A. D. kararına itibar edilmemelidir !!! Veya bir toplumda hırsızlık suçundan mahkum edilmemiş bir şahsa o mahallede kişinin hırsız olduğu hakkında “consensus” bulunduğu cihetle, kendisine “hırsız” denilebileceği; hatta bu oydaşmaya karşı gelen kişinin mahkum edilebileceği sonucu ortaya çıkar !!!
O) Irkçı söylem bulunmadan ırk ayrımcılığı yapılabilir mi ?
İsviçre Hükumeti Perinçek’i mahkum etme kararını, Birleşmiş Milletler, “Her Türlü Irk Ayrımcılığı ile Mücadele Sözleşmesine” dayandırmak istiyor. (Para 19)
Yorum: Dr. Perinçek’in söylemine ırk ayrımcılığı öğesinin, nefret söyleminin ve şiddete teşvik unsurunun bulunmadığını AİHM kararı da belirtiyor. 1948 Soykırımı Sözleşmesinin öngördüğü yetkili mahkeme kararı ile tesbit edilmemiş bir eylemin, soykırımı sayılmadığını söylemek ırk ayrımcılığı sayılmamalıdır. 1915 eylemlerine soykırımı diyenler bulunduğu gibi, -kanımızca- çoğunluk soykırımı değildir diyor. AİHSözleşmesine göre her iki görüşü savunan da -şiddete başvurmayı özendirmemek ve ırkçılık yapmamak koşulu ile- mahkum edilemez.
Şimdi, konu Büyük Daireye taşınırsa, AİHM’nin bu alanda ne karar vereceğini göreceğiz. Uluslararası insan hakları hukuku siyasallaştırılarak kaosa mı sürüklenecek ya da “suç hukuksal çerçevesine” mi indirgenecek?
Notlar:
[1] EmekliBüüyükelçi
[2] AİHM, İkinci Dava Dairesi; “Affaire Perinçek c. Suisse” Dava No. 27510/08. . Arret (Karar) 17 Aralık 2013
[3] “İngilizce “prodding” demişler. Bu davar gütmede kullanilan değnek ile dürtüklemek anlamına da geliyor. Ne kadar zarif ?
[4] Bu satırların yazarının Kopenhag Üniversitesinde katıldığı bir toplantıda, Ermeni katılımcı muhatabı, kendilerinin soykırımı terimini hukuksal değil, siyasal bağlamda kullandıklarını açıklamıştı.
[5] William Schabas, Ladovic Hennebel/Thomas HochmanKaeyhon (edit) genocide Denial and Law. pp. xıv-xv
Schabas’ın Eröeni soykırımı görüşünü savunan bir hukukçu olduğunu bu vesile ile kaydedelim.
[6] Louis Joinet, “Lutter contre l’impunité” (Suçun cezasız kalmaması için mücadele) La Decouverte Yayınevi,Paris 2002
[7]AİHM’nin Ginievski-Fransa kararında, Ginievski adlı yazarın Katolik kilisesini çok rahatsız eden, Katolik dinine inananları şoke eden ve kilisenin Yahudi soykırımında felsefi sorumluluğu bulunduğunu değerlendirmesini yapan sözlerinin ifade özgürlüğü çerçevesinde mütalaa edildiğini bu arada vurgulayalım. Anılan Ginieevski kararında ifade özgülüğünü ihlal kararını veren AİHM’nin, Perinçek kararında farklı sonuca varması beklenemezdi.
[8] AİHM kararının 115 paragrafı
[9] AİHM kararının 117 paragrafı
[10] Cambridge Journal of International and Comparative Law, “The Judgment of the ECHR in Perinçek/Switzerland, Reducing Genocide to Law“27.01.2014
[11] Raphael Lemkin, “Axis Rule in Occupied Europe ,1944”
[12] AİHM kararı, bu konuda, bazı ülkelerin Ermeni soykırımını tanıdığını, ancak hiç bir ülkenin adını vererek Ermeni soykırımının yadsınmasını cezalandırmadığını belirtiyor. Fransa Parlamentosunun bu konudaki kararı Fransa Anayasa Konseyi tarafından iptal edilmiştir. Bu nedenle, anılan söylem güncel değildir; belki Fransa Anayasa Konseyinin kararından önce yazılmıştır.
[13] AİHM kararı , paragraf 31,32,33,34,35,36. Fransa Anayasa Konseyi 28 Şubat 2012 tarihli kararı ile Ermeni soykırımını inkar edenleri cezalandırmayı öngöen 23 Ocak 2012 tarhli yasanın Anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir.Benzer şekilde İspanya Anayasa Mahkemesi de 7 Kasım 2007 tarihli kararı ile soykırımını inkar edeni cezalandırmayı öngören kanunu iptal etmiştir.